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CONCEPTO 147052 DE 2020
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - INCAPACIDAD POR COVID-19
1. La Consulta:
“[…]
1. Se solicita respetuosamente nos informen o instruyan en informar, quienes son losresponsables de generar y posteriormente pagar las incapacidades de trabajadores diagnosticados con COVID 19.
2. Adicional a ello, se solicita que a quien corresponda emitir un concepto u aclaración, respecto acuál es el tiempo y proceso que se debe tener para generar, emitir o lograr que se emita un (sic) incapacidad con el tiempo razonable en que el trabajador ya sea negativo o superado la patología de Covid 19.
3. Igualmente, para nosotros como empresa, es primordial que nos puedan definir el protocolo aseguir para estos casos en donde la EPS no quiere pagar la incapacidad, o cuando la EPS no emite los días de incapacidad necesarios para que el trabajador pueda retornar a sus labores, y así mismo, evitar en un futuro un posible incumplimiento de las obligaciones contractuales. […]”
2. Marco normativo.
Ley 1221 de 2008[2]
Decreto 2353 de 2015[4]
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones.
La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud propende porque los integrantes de este cumplan a cabalidad los ejes de Financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios, Atención al Usuario y Participación Social, Eje de Acciones y Medidas Especiales, Información y Focalización de los Subsidios de Salud. De esta forma, las funciones a cargo de esta Superintendencia se circunscriben a las definidas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1949 de 2019 y los Decretos 2462 de 2013 y 1765 de 2019, sin que dentro de sus competencias se encuentre la de resolver casos particulares, por lo cual se pronunciará en términos generales.
Debe advertirse que las medidas de aislamiento obligatorio ordenadas tanto por el Gobierno Nacional como por las Administraciones Locales son de naturaleza policiva y de carácter temporal, esto último condicionado al ciclo de duración y permanencia de la pandemia.
Ahora bien, el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.8.8.1.4.3. relaciona las medidas sanitarias aplicables en salud pública, de orden preventivo, de seguridad y de control:
Artículo 2.8.8.1.4.3 Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir o controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atenten contra la salud individual o colectiva, se consideran las siguientes medidas sanitarias preventivas, de seguridad y de control:
a) Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos;
b) Cuarentena de personas y/o animales sanos;
c) Vacunación u otras medidas profilácticas de personas y animales;
d) Control de agentes y materiales infecciosos y tóxicos, vectores y reservorios;
e) Desocupación o desalojamiento de establecimientos o viviendas;
f) Clausura temporal parcial o total de establecimientos;
g) Suspensión parcial o total de trabajos o servicios;
h) Decomiso de objetos o productos;
i) Destrucción o desnaturalización de artículos o productos si fuere el caso;
j) Congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de productos y objetos.
Parágrafo 1o. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.
Parágrafo 2o. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
(Artículo 41 del Decreto 3518 de 2006)
En lo relacionado con incapacidades, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 establece:
Articulo. 206.- Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
La incapacidad se define entonces como una prestación económica que en el régimen contributivo es reconocida a través de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y que debe ser liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo.
Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
Y de manera concordante lo establece el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 y en especial su parágrafo 1o.
Artículo 3.2.1.10 Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquellas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.
Serán de cargo de la respectiva Administradora de Riesgos Laborales (ARL), el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter laboral, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARL descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.
Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.
En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.
Parágrafo 2o. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.
(Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, parágrafo 1o modificado por el artículo 1o del Decreto 2943 de 2013)
A los afiliados al régimen contributivo, los denominados cotizantes, se les reconocerá la incapacidad por enfermedad general a través de las EPS a partir del tercer día.
En lo que hace con el objeto de la consulta, debe precisarse que el Coronavirus Covid-19 se considera enfermedad de origen común, comoquiera que carece de relación con la naturaleza o actividades del trabajo y en tal sentido el reconocimiento de incapacidad a partir del tercer día corre a cargo de la EPS en monto equivalente al 66,66% del salario.
Lo anterior cuenta con una excepción, la establecida en el artículo 13 del Decreto 538 de 2020, expedido con base en las facultades del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
ARTÍCULO 13. Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínense los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.
Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.
En virtud de lo expuesto una vez confirmado el diagnóstico del Coronavirus Covid-19, la Administradora de Riesgos Laborales - ARL reconocerá la totalidad de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad.
Ahora bien, los síntomas gripales e incluso la medida de aislamiento preventivo no constituyen incapacidad. Así el periodo de aislamiento preventivo tendrá carácter de incapacidad únicamente si existe el diagnostico confirmado de Covid-19 dictaminada por médico adscrito a la EPS, por cuanto la regla general en el Sistema General de Seguridad Social en Salud expresa que la incapacidad será reconocida por la EPS cuando sea expedida por un profesional adscrito o perteneciente a la misma.
Un aspecto de singular importancia que debe precisarse es que en las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud no existe ninguna disposición de orden legal o reglamentario aplicable a la transcripción de incapacidades y por lo tanto las EPS observan sus propios parámetros para efectos de reconocer o negar su pago. Así, para el reconocimiento y pago de las incapacidades, el trabajador debe solicitar directamente al médico tratante de su EPS el certificado de incapacidad.
La razón principal es que la naturaleza de una incapacidad se relaciona con la posibilidad de brindar un auxilio al trabajador cuando se encuentra cesante, puesto que no cuenta con las condiciones físicas y/o psicológicas que le permitan el desempeño laboral.
Solo dan lugar a incapacidad aquellos casos que cuenten con diagnóstico positivo para Coronavirus Covid-19), bien sea con hospitalización, bien con patologías crónicas no controladas.
Así, las personas que se encuentren en cuarentena o con medida de aislamiento preventivo y no cuenten con incapacidad certificada, estarán en condiciones de laborar en la modalidad de teletrabajo o trabajo remoto (en casa), previamente pactado con el empleador, como lo dispone el numeral 4o del artículo 6o de la ley 1221 de 2008.
Artículo 6o. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.
(…)
6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.
La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participaren sus actividades;
b) A protección de la discriminación en el empleo;
c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales;
d) La remuneración;
e) La protección por regímenes legales de seguridad social;
f) El acceso a la formación;
g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.
(…)”
Respecto del trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existe regulación expresa en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.
Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
De esta forma, la persona afectada por el Covid-19 deberá presentar ante su empleador a través de cualquier medio electrónico copia de la incapacidad, para que se tramite ante la EPS, de acuerdo a los parámetros señalados por la ley y recogidos en el presente documento. Si el trabajador no diere cumplimiento al deber legal de presentar el certificado de incapacidad, esta no podrá ser reconocida por parte del empleador ni por la EPS.
Con ocasión de la pandemia causada por el Covid-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 1109 de 2020, para determinar acciones a seguir y establecer el reconocimiento de beneficios económicos que garanticen el cumplimiento de las medidas de aislamiento frente a casos confirmados. Su artículo 4o dispone:
Artículo 4o. Creación del Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible (PRASS). Con el fin de desacelerar el contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 e interrumpir las cadenas de transmisión, créase el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible (PRASS), en el cual se ejecutarán las siguientes acciones:
4.1. Toma de muestras y realización de pruebas diagnósticas de laboratorio.
4.2. Rastreo de los contactos de los casos confirmados.
4.3. Aislamiento de los casos confirmados y sus contactos.
El programa también incluye la gestión del riesgo en salud y el reconocimiento de beneficios económicos para garantizar el cumplimiento del aislamiento.
Parágrafo. El Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible (PRASS) para el seguimiento de casos y contactos de COVID-19, es complementario a las estrategias de seguimiento de casos y contactos que se desarrollan a través de la vigilancia en salud pública.
Además, para garantizar el aislamiento de las personas con diagnóstico positivo de Covid-19 y en particular los afiliados al régimen contributivo, este decreto determina en su artículo 8o lo siguiente:
Artículo 8o. Sostenibilidad del aislamiento para los afiliados a los Regímenes Contributivo y
Subsidiado de Salud. Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con COVID19 contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad general o por enfermedad laboral, según corresponda, que reconozcan las Entidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Laborales para garantizar el aislamiento de ellos y su núcleo familiar.
Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con COVID-19 y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento obligatorio.
Los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud que sean diagnosticados con COVID-19, contarán con el pago de la Compensación Económica Temporal, creada por el artículo 14 del Decreto Legislativo 538 de 2020, que corresponde a siete (7) días de salario mínimo legal diario vigente (SMLDV) por una sola vez y por núcleo familiar, siempre y cuando se haya cumplido la medida de aislamiento.
Las obligaciones de las EPS están señaladas en el artículo 14 del mismo Decreto, así:
Artículo 14. Obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud (EPS). Las Entidades Promotoras de Salud deberán:
14.1. Registrar en SEGCOVID la información de sus afiliados con diagnóstico confirmado de COVID 19, incluyendo sus contactos.
14.2. Garantizar la atención de los casos sospechosos o confirmados de COVID-19, mediante consulta domiciliaria o por Telesalud, según la evaluación de riesgo y las necesidades de sus afiliados.
14.3. Disponer y promover canales no presenciales para el reconocimiento y pago de las incapacidades a que haya lugar para los cotizantes independientes.
14.4. Contar con el personal suficiente y capacitado para cumplir con las obligaciones aquí establecidas.
14.5. Definir la priorización de la toma de muestras de los convivientes, la atención a nivel domiciliario, la derivación a servicios de atención intrahospitalaria, la determinación de la medida de aislamiento y la evaluación y orientación durante la misma, será realizada por las EPS y/o entidades territoriales, estas últimas en el caso de población no afiliada. Todo quedará registrado en el SEGCOVID.
14.6. Pagar las incapacidades de origen común a los afiliados al Régimen Contributivo cuando el médico las otorgue.
Para finalizar, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante concepto de septiembre de 2020, con radicado 202011601382851, señaló:
“Del marco legal y jurisprudencial antes citado se concluye que, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados en casos sospechoso de Covid-19 mediante servicio domiciliario o telesalud, definir la priorización de la toma de muestras de los convivientes, determinar la medida de aislamiento, evaluación y orientación durante la misma, realizar el pago de las incapacidades de origen común a los afiliados al Régimen Contributivo cuando el médico tratante de la EPS las expida, en cumplimiento del artículo 14 del Decreto 1109 de 2020 y en concordancia con los artículos 4, 6, 7, y 8 ibídem”.
El presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
4. Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud.
5. Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
6. Por el cual se crea, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el Programa de Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible (PRASS) para el seguimiento de casos y contactos del nuevo Coronavirus - COVID-19 y se dictan otras disposiciones.
