CONCEPTO 058 DE 2008

(febrero 7o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-058

Señora

JUANA DOMITILA MORENO RODRIGUEZ

Gerente - EMSERPA E.S.P.

Carrera 24 entre calles 18 y 19, Bloque E Centro Municipal.

Arauca, Arauca.

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, constituida como empresa social y comercial del Estado del orden municipal, puede reportar a sus usuarios morosos a la Central de Información – CIFIN.

Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. Reportes al BDME y a centrales de riesgo privadas

Como primera medida es necesario tener en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades ha señalado la viabilidad legal de que las ESP reporten a sus usuarios a las centrales de riesgo, en los siguientes términos(2)

"Ha sido reiterado el criterio de esta oficina, particularmente en Concepto SSPD-OJ-2005-070, en señalar la viabilidad legal que existe para efectuar el reporte de usuarios morosos de servicios públicos domiciliarios ante las entidades que administran las distintas bases de datos de que se sirve el sector real y el sistema financiero, en razón a que la relación comercial existente entre tales empresas y sus clientes o usuarios permite que se sometan a dicho control.

El punto central radica, en establecer el cuándo y el cómo hacerlo. El primer aspecto atañe al criterio de ponderación que debe existir entre la mora razonable y aquella que merece ser objeto del reporte; no se tiene establecida un regla plana o estática sobre el particular, tan sólo podríamos señalar que el punto justo no estaría relacionado con el grado del riesgo financiero sino con la reiteración entendida esta como la permanencia en el incumplimiento de pago por parte del usuario del servicio, reiteración que debe enmarcarse en un rango que habitualmente coincide con la sumatoria de más de dos períodos.

El cómo hacerlo, apunta a la salvaguarda de derechos fundamentales y al necesario equilibrio que debe existir entre el derecho a la intimidad y el derecho de información sobre la base de la pertinencia y veracidad de la información, el reporte debe estar en primer lugar autorizado por el sujeto activo de la misma, autorización que normalmente se entrega por el usuario del servicio al suscribir el contrato; así mismo el prestador debe usar la información sólo para efectos de su objeto social y con las debidas restricciones para garantizar el derecho fundamental al habeas data y demás derechos fundamentales.

En razón a lo anterior, esta oficina considera que la prestadora peticionaria puede reportar a sus deudores morosos a las diferentes centrales de riesgo con las cuales realice los convenios requeridos para el caso.

No sobra recordar que cuando se trata de prestadoras de servicios públicos domiciliarios de naturaleza eminentemente pública, a partir de la expedición de la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001, cuentan con el Boletín de Deudores Morosos del Estado, que para el caso es la "central de riesgos" de la actividad estatal".

Así las cosas, en concepto de esta Oficina el reporte a las centrales de riesgo procede previa suscripción de un contrato entre la empresa prestadora del servicio público y la central de riesgo respectiva. Adicionalmente, es procedente el reporte siempre y cuando medie autorización del usuario y cuando exista mora en el pago de más de dos períodos.” (Subrayas fuera del texto)

Respecto a su inquietud sobre la forma jurídica de asociación que tiene EMSERPA ESP, es decir, empresa industrial y comercial de estado, y haciendo relación al párrafo subrayado del concepto anteriormente trascrito, debemos señalar que existen diferencias entre estos dos reportes y que la obligación de reportar al Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) no excluye la posibilidad de reportar a centrales de riesgo privadas. A continuación se exponen las principales características de cada uno de los reportes:

1.1. Reporte en el Boletín de Deudores Morosos del Estado:

1.1.1. establecido en el Parágrafo 3o del Art. 2o de la Ley 901 de 2004, tiene como objeto relacionar a las personas naturales y jurídicas que tienen obligaciones a favor de una entidad pública y cuya cuantía supera los cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes y presentan una mora de más de seis meses.

1.1.2. En esto casos se ha dispuesto que las entidades estatales están obligadas a enviar dicha información a la Contaduría General de la Nación con el fin de lograr el saneamiento de la información contable de las entidades del Estado.

1.1.3. En criterio de la Contaduría General de la Nación(3)–, la entidad pública no requiere autorización del deudor para llevar a cabo el procedimiento de reporte.

1.1.4. La base de datos que consolida la Contraloría no puede ser consultada masivamente. El contenido del BDME no suministra información sobre historial crediticio o capacidad de pago de las personas naturales o jurídicas reportadas(4)

1.1.5. Las consecuencias de ser reportado en el BDME, esto es, la inhabilidad para contratar con el Estado y tomar posesión en cargos públicos, consagradas en los incisos 2o y 4o del parágrafo 3o del artículo 2o de la Ley 901 de 2004, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1083 de 2005. Sin embargo, se mantuvo la obligación para los organismos y entidades del Estado de efectuar dicho reporte.

1.2. Reporte a las centrales de riesgo privadas:

1.2.1. Las centrales de riesgo privadas administran información financiera, crediticia, comercial y de servicios, relativa a la forma como las personas y las compañías han cumplido con sus obligaciones de crédito.

1.2.2. Los datos son suministrados por diversas fuentes, las cuales suministran la información de sus clientes para su administración, y es utilizada como una herramienta adicional para el estudio del riesgo y el análisis crediticio.

En consecuencia, si bien a partir de la expedición de la Ley 716 de 2001 y sus diversas modificaciones, en especial la Ley 901 de 2004, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios de naturaleza eminentemente pública tienen la obligación de reportar a sus deudores morosos semestralmente ante la Contaduría General de la Nación, esto no representa ningún impedimento para que las empresas celebren convenios con centrales de riesgo privadas, pues de lo contrario, como se explicó en párrafos anteriores, se estaría dando un trato desigual a los usuarios morosos dependiendo de la naturaleza privada o pública de la empresa que le suministre el servicio público domiciliario.

2. Requisitos para reportar a los usuarios a centrales de riesgo privadas:

El Artículo 5 de la Resolución CRA No. 413 de 2006 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico respecto al tema de reporte a las centrales de riesgo, dispuso:

“Artículo 5o. Reporte a centrales de riesgo. Solo cuando el suscriptor o usuario haya manifestado su consentimiento expreso y escrito, la persona prestadora podrá trasladar a una entidad que maneje o administre centrales de riesgo, la información sobre el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias. El consentimiento deberá ser manifestado por el suscriptor o usuario en documento independiente del Contrato de Servicios Públicos.

En todo caso, la no suscripción de la autorización a la que hace referencia el presente artículo, no será causal para que el prestador niegue la prestación del servicio. No se entenderá que el consentimiento del anterior suscriptor o usuario, respecto de la vinculación para efectos del reporte a las centrales de riesgo, se extiende al suscriptor o usuario frente al cual opera la cesión del contrato”

Lo anterior ratifica lo dispuesto en la Resolución CRA No. 376 de 2006, por medio de la cual la misma entidad modificó el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, la cual en su cláusula 24, establece:

“CLÁUSULA 24.- REPORTE A CENTRALES DE RIESGO. La persona prestadora podrá, siempre que el suscriptor y/o usuario haya otorgado su consentimiento expreso al momento de la celebración del presente contrato, informar a una entidad que maneje y/o administre bases de datos, la información sobre la existencia de deudas a su favor cuyo hecho generador sea la mora de un suscriptor y/o usuario en el cumplimiento de sus obligaciones.

Parágrafo. El consentimiento expreso al que hace referencia el presente artículo deberá ser manifestado por el suscriptor y/o usuario en documento independiente de este CSP.

La celebración del CSP no implica el consentimiento del suscriptor y/o usuario al que hace referencia el presente artículo. En todo caso, la no suscripción de la autorización a la que hace referencia el presente parágrafo, no será causal para que el prestador niegue la prestación del servicio.”

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se debe entender que las empresas prestadoras de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo pueden establecer en el contrato de condiciones uniformes las circunstancias en que realizará el reporte a las centrales de riesgo en caso de mora en el pago por parte de los usuarios y suscriptores, para lo cual deberá existir consentimiento previo y expreso de éstos en documento independiente al contrato, dando cumplimiento de las garantías de los datos personales reconocidos por la Corte Constitucional, esto es, de los principios de “libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad”(5)

Concretamente frente al consentimiento, la misma Corporación en Sentencia T-022 de 1993, señaló que “la omisión de la autorización expresa y escrita del titular para la circulación de sus datos económicos personales con las consecuencias limitativas de sus derechos fáciles de prever, vulnera el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución de 1991”, con lo cual se justifica la exigencia del consentimiento expreso en las condiciones especiales del contrato para que el prestador ejerza la prerrogativa de reportar al deudor moroso a las centrales de riesgo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Radicado 20085290040222 Reparto 216

Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.

Revisado por ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Asesora Jurídica

Tema: REPORTE A CENTRALES DE RIESGO – Usuarios morosos pueden ser reportados siempre y cuando se de cumplimiento a la Resolución CRA No. 413 de 2006.

REPORTE A CENTRALES DE RIESGO: La obligación de las EICE de reportar al Boletín de Deudores Morosos del Estado no es excluyente de la posibilidad de reportar a los usuarios a centrales de riesgo privadas

2 Ratificación línea conceptual, concepto SSPD-OJ-2005-146. Véase también concepto SSPD-OJ-2006-235

3 GUÍA PRÁCTICA DE SANEAMIENTO CONTABLE. Ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por la Ley 901 de 2004, Contaduría General de la Nación. Segunda Edición 2005 Bogotá, D. C. – Colombia.

4 Ibídem.

5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-729 de 2002