CONCEPTO 73 DE 2009

(Enero 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20091300038481

Fecha: 29-01-2009

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ 2009-073

JOSE GIRALDO MATEUS CORREDOR

MARCO ALIRIO LEÓN HERNÁNDEZ

Director Ejecutivo y Secretario

VEEDURÍA CIUDADANA COMUNITARIA

Calle 9 1- 57

Velez, Cundinamaraca

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

En ese contexto, los conceptos emitidos por la administración frente a consultas respetuosas hechas por particulares, no comprometen la responsabilidad del ente que las emite, dado que el carácter de los mismos es puramente doctrinal y orientativo.

En efecto, las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.

De lo anterior, que los conceptos, no constituyen, una decisión administrativa, esto es, una declaración que afecte a los administrados, bien sea restringiendo o imponiendoles deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

Los conceptos jurídicos emanados por esta Oficina tienen una función didáctica y de orientación, no son obligantes para las instituciones o particulares que los solicitan, por lo que no puede pretenderse darles u otorgarles efectos diferentes a los que el mismo legislador preciso en el citado articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Realizadas las anteriores precisiones, nos permitimos abordar las preguntas por usted formuladas, en el mismo orden presentado, de la siguiente manera:

1) En el municipio (...) se viene informando a la comunidad, que en la actualidad se gestiona ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no sabemos si ante ustedes o a través de esa misma dependencia con sede en Bogotá, los trámites necesarios para la liquidación de la empresa (...) prestadora del servicio de agua potable. De ser cierta dicha información, les agradecemos el informarnos el estado actual de la misma.

Sea lo primero indicar, que la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, puede ser voluntaria o forzosa. Las liquidaciones voluntarias tienen previsto un procedimiento especial en el Código de Comercio, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.

Por otro lado, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios entre en liquidación forzosa y esta medida sea tomada por la Superintendencia en ejercicio de la función, inspección y vigilancia, la empresa liquidada debe dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Financiero en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994, sobre tomas de posesión.

De acuerdo con la solicitud efectuada por usted, nos permitimos informarle que una vez verificado el Registro Unificado de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, la empresa EMPREVEL ESP, se encuentra identificada con NIT 804005973-0 y aparece registrada en esta Entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, prestadora de los servicios de acueducto, aseo y alcantarillado, actualmente activa.

2) Esa dependencia autoriza la liquidación de una empresa prestadora de un servicio fundamental e indispensable, sin antes establecer las verdaderas causas que motivan su liquidación, es decir sin una investigación seria hecha por el respectivo organismo de control del estado, que para este caso es la Contraloría del Departamento de Santander.

Acerca de lo que usted plantea de que esta entidad autorice la liquidación de una empresa de servicios públicos, tenemos que precisar lo siguiente:

• La liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, esto es, si es oficial, privada o mixta, es una decisión que corresponde en cada caso a los dueños o accionistas a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación.

Ahora bien, si se trata de una empresa privada o mixta, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónima.

Cuando la empresa a liquidarse voluntariamente sea una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, el régimen legal de la liquidación es el previsto en el Decreto 254 de 2000.

Para las empresas de servicios públicos del orden territorial no existe régimen legal propio, por lo que en el acto en que se ordene su liquidación deberá señalarse el régimen aplicable a la liquidación, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el cual es aplicable a las entidades descentralizadas por servicios del orden territorial por remisión del parágrafo 2º del artículo 2 y parágrafo 1º del artículo 68 de Ley 489 de 1998.

De lo anterior, que la Superintendencia de Servicios no autoriza las liquidaciones voluntarias de las empresas pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.

Así las cosas, los actos de la liquidación no son vigilados por esta Entidad, razón por la cual, cualquier irregularidad o reclamación debe ponerse en conocimiento o reclamarse ante el liquidador y luego ante la jurisdicción competente, dependiendo la naturaleza jurídica de la empresa liquidada.

• En lo referente a liquidaciones forzosas, tenemos que de conformidad con el numeral 10 del artículo 79 de la ley 142 de 1994 es función de la Superintendencia de Servicios Públicos tomar posesión de las empresas que presten tales servicios para los propósitos señalados en el artículo 59 de la ley 142 y las disposiciones concordantes.

El artículo 59 citado señala las causales por las cuales el Superintendente puede tomar posesión de tales empresas. A su turno, el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, señala que la toma de posesión puede ser tambien para liquidar, y dispone que a la toma de posesión, bien sea para liquidar o para administrar, se le aplican las normas relativas a la liquidación de instituiciones financieras.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 365 de la Constitución Política de Colombia es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes de los servicios públicos. La Superintendencia de Servicios Públicos como autoridad de intervención cuando decreta la liquidación forzosa de una empresa de servicios públicos, promueve esquemas empresariales que permitan, una vez liquidada la empresa de servicio público, garantizar la prestación del servicio. En este sentido, estos procesos liquidatorios son diferentes a los del sector real, en la medida que se debe garantizar la prestación del servicio.

De otra parte, el Liquidador debe realizar toda actividad tendiente a recuperar y proteger los activos de la entidad a su cargo, teniendo en cuenta las características propias de cada tipo de empresa y de cada clase de contrato al igual que la garantía en la prestación del servicio público de que se trate (artículo 365 de la Constitución Política, Decreto 2211 de 2004 y artículo 291 a 302 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De lo anterior, que en el caso de liquidaciones forzozas esta entidad tampoco se encuentra realizando autorizaciones, sino que está frente al ejercicio de una de sus funciones, la toma de posesión de las empresas que prestan servicios públicos para los propósitos señalados en el artículo 59 de la ley 142 y las disposiciones concordantes.

3) Quien tiene la autoridad competente para denunciar los malos manejos de la Empresa, el Alcalde Municipal como nominador y presidente de la Junta Directiva, o el Gerente en su calidad de representante legal?

Sobre este aspecto nos permitimos manifestarle que la competencia no se deriva de quien hace la denuncia, sino que se predica es de la autoridad que debe recibirla.

Lo anterior, en razón a que la denuncia es un deber ciudadano y por ende pertenece a toda la colectividad, el cual se radica a los particulares y frente a los servidores públicos.

Estos últimos en razón a que de acuerdo al artículo 6 de la Constitución Política, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En el sector de servicios públicos, la Superintendencia de Servicios Públicos ejerce la inspección vigilancia y control de la prestación de servicios públicos, función que no es incompatible con otros tipos de control que concurren dependiendo de la naturaleza del prestador, ni con la competencia de la justicia penal, laboral u ordinaria que también deba conocer de muchos temas atendiendo al bien que ha sido vulnerado, al tipo de relación entre el funcionario o empleado que ejecuta la conducta y la empresa de servicios públicos. En todo caso, determinar la autoridad competente para instaurar una denuncia dependerá del análisis de cada caso en particular.

4) Es válida la elección de vocales de control, contraviniendo las normas vigentes establecidas en la Ley 142 de 1994? Desde luego la pregunta es absurda, pero tenemos que hacerla en virtud que aquí las cosas se hacen en contravía a los preceptos legales?

En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 dispone que en todos los municipios deberán existir Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios, y que los vocales de control serán los voceros directos en las empresas prestadoras de los servicios públicos. ( art. 62 y ss. ).

De conformidad con el literal a) del artículo 8 del Decreto 1429 de 1995, de cada comité de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios se elegirá por decisión mayoritaria del comité en pleno, un vocal de control.

El período de los miembros del comité, entre ellos del vocal de control será de dos (2) años, pero podrán continuar en ejercicio de sus funciones hasta tanto no se realice su renovación.

Las funciones de los vocales de control son las previstas en el artículo 64 de la Ley 142 de 1994, a saber:

“64.1. Informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquellos y cumplir éstos.

64.2. Recibir informes de los usuarios acerca del funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y evaluarlos; y promover frente a las empresas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas, que sean de competencia de cada una de ellas.

64.3. Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas que plantee cualquiera de los usuarios o suscriptores planteen al Comité.

64.4. Rendir al comité informe sobre los aspectos anteriores, recibir sus opiniones, y preparar las acciones que sean necesarias.

Es obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios tramitar y responder las solicitudes de los vocales.”

Así mismo el decreto 1429 de 1995, en su artículo 12, estableció:

Los Vocales de Control ejercerán las siguientes funciones:

a) Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social ante el alcalde. Para ello deberá presentar copia del acta de la respectiva asamblea constitutiva en los términos del artículo 3o. de este decreto. Igual trámite se surtirá con la inscripción del Vocal de Control, para lo cual adjuntará el acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección. El reconocimiento e inscripción ante las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de este decreto.

Así mismo, informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la conformación del comité y de su elección como Vocal de Control. Para ello deberá presentar copia del acto administrativo de reconocimiento del comité, expedido por el Alcalde Municipal y copia del acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección como Vocal de Control;

b) Informar a la comunidad acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquéllos y a cumplir éstos;

c) Recibir informes de los usuarios, suscriptores y suscriptores potenciales del respectivo servicio, acerca del funcionamiento de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, evaluarlos y promover ante éstas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas, que sean competencia de cada una de ellas;

d) Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y denuncias que le formulen al Comité;

e) Rendir trimestralmente al comité, informe de las labores adelantadas en ejercicio de sus funciones y recibir del mismo sus observaciones;

f) Custodiar y llevar el registro de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales que cumplan con los requisitos de ley y que hayan asistido a la asamblea constitutiva, o que con posterioridad a ella desean participar en la asamblea de usuarios;

g) Presidir asambleas de usuarios y la Junta Directiva del Comité;

h) Ser miembro, de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de estratificación local, cuando sea designado por el alcalde;

i) Ejercer las funciones que le delegue el comité en pleno;

j) Someter a la vigilancia del fiscal los libros de cuentas de la Tesorería del comité;

k) Las demás que le asigne la ley.

Es claro que para efecto de su elección y ejercicio de funciones, los vocales del control y los comités de control social deberán sujetarse a las normas jurídicas existentes y vigentes para dicha labor.

De igual forma, nos permitimos informarle que acerca de la impugnación del acto de elección del vocal de control, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1429 de 1995, que señala que dicha elección podrá impugnarse ante el Personero del municipio donde se haya realizado, siendo las decisiones del personero sobre tal impugnación apelables ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Igualmente, el artículo 11 del citado decreto establece el término para la impugnación de la elección de los vocales de control, el cual es dentro de los dos meses siguientes a la misma. De esta manera, si transcurrieron los dos meses sin que se hubiere impugnado la elección, la decisión tomada por el comité se encuentra en firme.

Ahora bien, frente al tema de la impugnación de la constitución de los comités de desarrollo y control social, así como de sus juntas directivas, tenemos que de conformidad con el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía según la Ley 153 de 1887, estas decisiones podrán impugnarse, dentro de los 2 meses siguientes, ante el Personero del municipio donde se realicen y la decisión de éste será apelable ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Igual que en el evento anterior, si transcurrido el término señalado no se ha intentado la impugnación, los actos de conformación del comité y elección de su junta directiva quedarán en firme.

Se reitera y aclara sobre este punto, dada la manera en que se han formulado las cuestiones contenidas en su solicitud, que el trámite de la impugnación, tanto del acto de conformación del comité, como la elección del vocal de control, se inicia en primer lugar ante el Personero del municipio donde se hayan tomado dichas decisiones y que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solo conoce de estos eventos en segunda instancia, por la vía del recurso de apelación que se interponga contra la decisión del Personero, y no de manera directa.

5) Pueden las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, hacer contrataciones o convenios inter-administrativos con el municipio, para administrar inmuebles de carácter recreativo (piscinas, canchas de fútbol, basquetbol (sic) etc.) actividades que no están contempladas dentro de sus objetivos, de acuerdo con la escritura de constitución.

De conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los procesos de contratación de sus vigiladas.

En efecto, de la norma citada es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución.

Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas.

Esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos, tarea encomendada a los Tribunales de la República, razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6 Superior). En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los contratos, ni tampoco las actuaciones precontractuales ni contractuales, adelantados por los prestadores.

Así las cosas, daremos respuesta a su inquietud de manera general.

Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, son sociedades por acciones, cuyo régimen jurídico es el consagrado en el artículo 19 ibídem y en lo allí no previsto, se aplican las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (numeral 19.15).

Según el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica dicha la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.

Al efectuar una interpretación sistemática de las normas constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.

El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.

En consecuencia, las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.

Ahora bien, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.

6) Una empresa de servicios públicos, donde el nominador del representante legal (gerente), es el alcalde municipal puede decirse que es una empresa descentralizada y autónoma en la toma de sus decisiones? De ser así en que categoría se clasifica: Privada, Mixta u Oficial?

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos. Sin embargo, según el parágrafo 1 del mismo artículo, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

A su vez, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresa prestadoras de servicios públicos pueden ser de carácter oficial, mixta o privada en los siguientes términos:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

El Artículo 180 de la norma en comento estableció, acerca de la transformación de las empresas existentes, lo siguiente:

“(...) Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que la Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el articulo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia".

De lo anterior que actualmente ya se encuentra vencido el plazo enunciado en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 y ampliado mediante la Ley 286 de Julio 3 de 1996.

En consecuencia, sólo hasta el 4 de enero de 1998 había plazo para la conformación de empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir, hoy día sólo es permitido la constitución de empresas por acciones para la prestación de servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, esto es, sociedades por acciones.

Lo anterior significa que la regla general es que las empresas de servicios públicos sean sociedades por acciones, y sólo por excepción empresas industriales y comerciales del Estado para aquellas entidades descentralizadas que se transformaron en los plazos ya indicados.

De lo anterior que para clasificar una empresa de servicios públicos en mixta, oficial o privada se debe acudir a la definición que para cada caso trae el articulo 14 de la ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 224 Radicado 2008840-0030512

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

Tema: LIQUIDACIÓN DE ESP ELECCIÓN DE VOCALES DE CONTROL ALCANCES DEL OBJETO SOCIAL DE UNA ESP.