CONCEPTO 100 DE 2006

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2006-100

LUZ MARINA OSPINA CARDONA

Subgerente

SERVICIUDAD ESP S.A.

CAM PISO 1

Dosquebradas Risaralda

Ref.: Consulta(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar los siguientes aspectos:

1. Que normatividad es aplicable para los predios en construcción y qué servicios deben ser facturados en estos casos?

2. En el caso de predios a los cuales se les ha facturado por mas de cinco meses un servicio que no ha sido efectivamente prestado no se les aplica el articuló 154 de la Ley 142 de 1994. Para el caso del servicio de alcantarillado, que en nuestro caso, las reclamaciones por servicio no prestado obedecen especialmente, cuando el usuario descola sus residuos directamente a la quebrada, sin embargo, la empresa debe pagar a la CARDER un valor por tasa retributiva por el perjuicio ambienta que pasa en este caso?

3. El parágrafo del articuló 16 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario para cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. En este caso es procedente solicitar autorización a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda como autoridad ambiental?

4. En aquellos casos en los cuales en un reclamo por alto consumo se determina la existencia de una fuga perceptible, pero de igual forma se detecta anomalía en el medidor, cual prueba debe primar a la hora de tomar una decisión final?

5. Como periodo reclamado se entiende aquellos meses sobre los cuales el usuario presenta su reclamación. En este caso, la respuesta a la PQR se debe limitar estrictamente a este periodo o deben liquidarse otros periodos que presenten inconsistencias?

6. Si como prueba para responder un reclamo de alto consumo, la revisión de medidor da como resultado que se encuentre deteriorado, en este caso siempre se debe dar respuesta positiva al usuario?

7. En los casos en los que se determina que el medidor esta en mal estado y se da al usuario un tiempo limite para reponerlo, tiempo durante el cual se le factura por promedio, como se debe proceder cuando el usuario incumple este señalarían y regresa a presentar un nuevo reclamo por los consumos facturados es procedente la reclamación teniendo en cuenta que incumplió u que se le ha facturado por promedios?

8. Cuando se requiere retirar el medidor como práctica de pruebas para resolver un PQR y el usuario se niega a autorizar el mencionado retiro se responde desfavorablemente al usuario. En estos casos es procedente el recurso y en que términos?

9. Un predio matriculado con uso residencial que se comunica internamente con el garaje o local cuyas medidas superan los 20 m2 y tiene fines comerciales y solo se surten de un medidor, como se les aplica la tarifa para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?

La respuesta se formula teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. Que normatividad es aplicable para los predios en construcción y qué servicios deben ser facturados en estos casos?

En materia de acueducto y alcantarillado, el artículo 1 del Decreto 229 de 2002, por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, establece la definición de servicio temporal:

Servicio Temporal: Es el que se presta a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes, y a otros servicios no residenciales de carácter ocasional, con una duración no superior a un año, prorrogable a juicio de la empresa.

En relación con la tarifa de las obras en construcción, la Resolución 287 de 2004 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, por medio de la cual se establece la metodología tarifiaria para regular el calculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado no señala nada.

Por otra parte, respecto del servicio de aseo, el Decreto 1713 de 2002, en su articuló primero define el servicio especial y los escombros.

El servicio especial de aseo es definido como el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Los escombros se encuentran definidos como todo residuo sólido sobrante de las actividades de construcción, reparación o demolición, de las obras civil es o de otras actividades conexos, complementarias o análogas.

El artículo 44 del citado decreto, dispone que es responsabilidad de los productores de escombros su recolección, transporte y disposición en las escombreras autorizadas. El Municipio o Distrito y las personas prestadoras del servicio de aseo son responsables de coordinar estas actividades en el marco de los programas establecidos para el desarrollo del respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá prestar este servicio, de acuerdo con los términos de la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente o la que la sustituya o modifique. En cualquier caso, la recolección, transporte y disposición final de escombros deberá efectuarse en forma separada del resto de residuos sólidos.

Por otra parte dado que la tarifa de este servicio no está regulada, puede ser fijada libremente entre empresa y el usuario. Sin embargo, al acordarse la tarifa deben tenerse en cuenta los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 para fijar el régimen tarifario y en particular el de eficiencia económica contenido en el numeral 87.1.

Finalmente, al no existir regulación en el régimen de los servicios públicos para el cobro de las tarifa de las obras en construcción, resultaría procedente clasificarlos como usuarios industriales conforme teniendo en cuenta que el código industrial internacional uniforme determina la construcción como una actividad industrial o atendiendo la clasificación de actividad que se debe tener en cuenta par efectos del cobro del impuesto de industria y comercio ( producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales, bienes y en general, cualquier proceso de transformación por elemental que este sea).

2. Para el caso del servicio de alcantarillado, las reclamaciones por servicio no prestado obedecen especialmente, cuando el usuario descola sus residuos directamente a la quebrada, sin embargo, la empresa debe pagar a la CARDER, un valor por tasa retributiva por el perjuicio ambiental, que pasa en este caso?

El inciso segundo del artículo 148 de la ley 142 de 1994, estable que no se podrán cobrar servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.

De conformidad con el articulo 80 de la Constitución Política, el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Lo que pretende el legislador es poner en ejecución el principio: ¨ el que contamina paga¨.(2)

El cobro de la tasa busca incentivar a los agentes contaminantes a disminuir la contaminación, toda vez que el pago de aquella es proporcional al nivel de residuos vertidos.(3)As lo entendió el Consejo Nacional de Política Económica y Social en documentos CONPES 3177 del 15 de julio de 2002 y 3246 del 26 de septiembre de 2003, en los cuales fijó como directiva la necesidad de articular los objetivos ambientales de la regulación económica, directiva desarrollada por el Gobierno Nacional en él Decreto 3100 de 2003, en el cual dispuso:

De conformidad con el articuló 164 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarías del servicio publico de alcantarillado incorporarán elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua. La Comisión de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establecerá las formulas tarifarías que permitan a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios recuperar los costos por concepto de tasas retributivas y los asociados con el monitoreo y seguimiento de sus usuarios, teniendo en cuenta las políticas tarifaras establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo.

Por lo anterior, la nueva metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado contenida en la Resolución CRA 287 de 2004, incluye como componente adicional de la estructura tarifaria las tasas ambientales en las que incurra la persona prestadora. Toda persona prestadora del servicio de alcantarillado, sujeta al pago de tasas retributivas, calcula el costo asociado a tal concepto y lo integra a las tarifas que debe cobrar a los usuarios por el servicio público de alcantarillado.

Teniendo en cuenta que la tasa retributiva se calcula sobre los costos de prestación del servicio de alcantarillado conforme a lo establecido en el articulo 37 de la Resolución CRA 287, al no prestarse tal servicio no hay lugar al cobro de la referida tasa.  

En tal caso la empresa deberá acometer la obras correspondientes para la construcción de la infraestructura de alcantarillado con el fin de que los usuarios se hagan parte del contrato de este servicio público.  

3. El parágrafo del articuló 16 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario para cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. En este caso es procedente solicitar autorización a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda como autoridad ambiental?

Dado que el citado parágrafo hace parte del artículo 16 de la ley 142 de 1994 relativo a la aplicación de la ley 142 de 1994 a los productores de servicios marginales o para uso particular, podría concluirse que la posibilidad de desvinculación como usuario del servicio de aseo está reservada únicamente a los productores marginales, quienes por ser personas autorizadas por la ley para prestar servicios conforme al numeral numeral 15.2 del artículo 15 ibídem, estarían en condiciones de disponer de alternativas de prestación que no perjudiquen a la comunidad.

Ahora bien, es competencia de la Superintendencia determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, de tal manera que no es procedente solicitar autorización a la Corporación Autónoma Regional.

4. En aquellos casos en los cuales en un reclamo por alto consumo se determina la existencia de una fuga perceptible, pero de igual forma se detecta anomalía en el medidor, cual prueba debe primar a la hora de tomar una decisión final?

En este caso no puede hablarse de qué prueba prima sobre la otra; lo que se diría es que existen dos pruebas que sirven para probar un mismo hecho cual es el alto consumo que daría lugar en principio a recuperar el agua dejada de facturar. Existe una aparente dificultad en la simultaneidad de estas dos pruebas al momento de tomar la decisión final, en el caso que la anomalía probada en laboratorio acreditado, sea de aquellas que puedan dar lugar a una posible sanción por incumplimiento contractual por manipulación del equipo de medida, pues podría pensarse que la fuga perceptible desvirtúa por completo la prueba de anomalía en el medidor por manipulación. Sin embargo, acreditada esta última en debida con observancia del debido proceso, no puede ser enervada por hecho de la fuga perceptible.       

En conclusión, en el caso planteado, probada la anomalía, la empresa puede proceder a imponer la sanción correspondiente, con plena observancia del debido proceso.     

5. Como periodo reclamado se entiende aquellos meses sobre los cuales el usuario presenta su reclamación. En este caso, la respuesta a la PQR se debe limitar estrictamente a este periodo o deben liquidarse otros periodos que presenten inconsistencias?

Esta Oficina estima que a pesar de que la empresa puede reliquidar de oficio consumos de periodos distintos a los reclamados con la restricción del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, para efectos prácticos, lo aconsejable es que la respuesta se limite a lo reclamado por el usuario para efectos de un posible silencio administrativo positivo y de los recursos de vía gubernativa. Es decir, que la petición iniciada a instancias del usuario y la iniciada de oficio por la empresa es mejor que se tramiten por separado.  

6. Si como prueba para responder un reclamo de alto consumo, la revisión de medidor da como resultado que se encuentre deteriorado, en este caso siempre se debe dar respuesta positiva al usuario?

El termino “deteriorado” no prueba en principio nada.

Según el Diccionario(4) los términos “deteriorar” y “deterioro” tienen la siguientes acepciones:

“deteriorar. ( Del lat. deteriorare) tr. Estropear, menoscabar, poner en inferior condición una cosa. II 2. prnl. Empeorar  degenerar”.

“deterioro. ( De deteriorar. ) m. Acción y efecto de deteriorar o deteriorarse”.   

Si la revisión de laboratorio da como resultado “medidor deteriorado” sin añadir nada más no habría lugar a ningún tipo cobro.

Para efectos de que se pueda recuperar el agua no facturada o iniciar una actuación por incumplimiento contractual es necesario que existan las pruebas necesarias, tales como que el laboratorio señale claramente que no esta que el medidor arroja no conforme o que está por fuera del porcentaje de precisión dado por la norma técnica para la clase del equipo de medida.   

7. En los casos en los que se determina que el medidor esta en mal estado y se da al usuario un tiempo limite para reponerlo, tiempo durante el cual se le factura por promedio, como se debe proceder cuando el usuario incumple este señalamiento y regresa a presentar un nuevo reclamo por los consumos facturados, es procedente la reclamación teniendo en cuenta que incumplió y que se le ha facturado por promedios?

De conformidad con el artículo 144 de la ley 142 de 1994 cuando el usuario, pasado un periodo de facturación, no tome las acciones para reparar o reemplazar el medidor, la empresa podrá hacerlo por cuenta del suscriptor o usuario. La consecuencia del incumplimiento del usuario de no hacer reparar o reemplazar el equipo de  medida es que la empresa proceda a repararlo o reemplazarlo según el caso, más no que se prive al usuario de presentar reclamaciones sobre las facturaciones del tiempo durante el cual incumpla el deber de reparar o reemplazar el medidor.  

8. Cuando se requiere retirar el medidor como práctica de pruebas para resolver un PQR y el usuario se niega a autorizar el mencionado retiro se responde desfavorablemente al usuario. En estos casos es procedente el recurso y en que términos?

De conformidad con el artículo 145 de la ley 142 de 1994 las condiciones del contrato permitirán tanto al suscriptor o usuario como a la empresa verificar el estado de funcionamiento de los medidores y ambos están obligados a adoptar precauciones para que no se alteren, pero el usuario deberá permitir el retiro temporal del medidor para verificar su estado.  

El articuló 7 del Decreto 229 de 2002, establece que cuando a juicio de la empresa el medidor no registre adecuadamente el consumo, podrá retirarlo temporalmente para verificar su estado.

De tal manera, que no es necesario la autorización de usuario para retirar el medidor, pero si deberá la empresa informar al usuario las razones por las cuales ha decidido retirarlo e informarle previamente de la decisión para que este presente al momento del retiro, así mismo, deberá dejar constancia en un acta del estado en que se encuentra.

9. Un predio matriculado con uso residencial que se comunica internamente con el garaje o local cuyas medidas superan los 20 m2 y tiene fines comerciales y solo se surten de un medidor, como se les aplica la tarifa para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?

Sobre este asunto esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2005-373 expuso lo siguiente:

“La regla general contenida en el régimen de los servicios públicos domiciliarios es que a cada usuario se le mida su consumo de manera individual (artículo 144 de la Ley 142 de 1994). Definición reiterada en el artículo 146 al establecer que es obligación para la empresa y el usuario que el consumo se mida, toda vez que de la medición depende el precio que se cobre por el servicio prestado.

Por ello el contrato de servicios públicos otorga al usuario el derecho a que le instalen una acometida y un medidor en el inmueble. Así, la facturación del servicio de acueducto por parte de la empresa es en relación con cada una de las acometidas y medidor que tenga el inmueble al cual le están prestando el servicio.(Oficina Jurídica Concepto SSPD-OJ-2003-390)

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que en los inmuebles en donde existe una sola acometida y por consiguiente un solo medidor, solo puede existir una sola cuenta determinada en la factura (Oficina Jurídica Concepto SSPD-OJ-2003-306) y, en consecuencia sólo se cobra un cargo fijo.

Ahora bien, para efectos de la facturación del servicio de aseo, se considera como unidad independiente el inmueble que reúna las siguientes características:     

“Espacio físico independiente y privado, para el uso particular y exclusivo de un usuario, compuesto como mínimo de baño, cocina y alcoba, que genera residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar. En el caso de vivienda compartida, a pesar de la existencia de una única entrada, cada unidad independiente será tenida en cuenta para efectos del catastro de usuarios y facturación a pesar que no se encuentre debidamente legalizada. Para el caso de las unidades no residenciales, es el espacio físico independiente y privado para el uso particular y exclusivo de un usuario, donde desarrolla una actividad que genera residuos sólidos derivados de una actividad no residencial”       

Por otra parte, la facturación del servicio de aseo para inmuebles residenciales con uno o varios locales comerciales con áreas de menos de 20 m² y una producción de residuos sólidos inferior a 1 un m³ se hará atendiendo la definición sobre usuario residencial del artículo 1o del Decreto 1713 de 2002, así:

“Usuario residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se beneficia con la prestación del servicio de aseo. Se considera como servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un metro cúbico de residuos sólidos al mes”.

De tal manera que el inmueble destinado a la residencia y a cada uno de los locales se les factura como un usuario independiente, residencial o comercial según cada caso.

Finalmente, para efectos de la facturación del servicio de aseo las empresas deberán tener en cuenta el criterio de unidad independiente ya expuesto y, en consecuencia debe existir un “espacio físico independiente y privado, para el uso particular y exclusivo de un usuario, compuesto como mínimo de baño, cocina y alcoba, que genera residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar” y por ende no puede tenerse en cuenta únicamente el criterio de número de cocinas en un inmueble”.

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1    Radicación No. 2005-529-084117-2  Reparto No. 1425

Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica

TEMA: OBRAS EN CONSTRUCCIÓN.-Se clasifican como industriales para efectos tarifarios

TASA RETIBUTIVA.-Se calcula sobre los costos de prestación del servicio de alcantarillado

2 Tal consagración legislativa fue encontrada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C495/96.

3 En sentido estricto, con la tasa se entiende que los agentes que realizan la contaminación deberían asumir los costos de eliminar o mitigar los impactos negativos que veneren sus vertimientos. Angel Gomes, Jorge Enrique. Tasas Retributivas: Un enfoque proactivo. En revista regulaciòn de agua potable y saneamiento basico No. 5 Bogota. Diciembre de 2002.

4 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición.