CONCEPTO 104 DE 2008

(marzo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-104

SANDRA MILENA ROJAS SANCHEZ

Gerente Empresa de Servicios de Florencia - SERVAF S.A. ESP

Carrera 12 No. 14 – 23

Florencia, Caquetá

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar “si SERVAF puede entrar a administrar y operar las redes de alcantarillado construidas para cobrar el servicio de alcantarillado, sin que se haga la entrega de las redes puesto que hizo parte de la construcción e invirtió recursos importantes vía tarifa, o es necesario el municipio haga la entrega”

Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Esta Oficina en diversas oportunidades se ha manifestado sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para pronunciarse sobre los contratos de sus vigiladas. En efecto, mediante concepto SSPD 2004- 399 se señaló lo siguiente:

"(...) de conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los actos y los procesos de contratación de sus vigiladas.

La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios ( artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).

En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:

'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso'.

Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o Superior).

En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".

No obstante lo anterior, debemos precisar que en cuanto a la entrega de infraestructura de acueducto y alcantarillado a una empresa de servicios públicos, el artículo 8 del Decreto 302 de 2000 establece: “Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, (...)”. Es decir, que las redes construidas por terceros deben ser entregadas a las personas prestadoras de servicios de acueducto y alcantarillado, para que éstas realicen la operación.

De todo lo anterior se concluye que si la infraestructura es del prestador, en este caso una organización autorizada, existe libertad contractual para que decida relacionarse con otro prestador. Si la infraestructura no es del administrador y operador, la posibilidad de contratación está limitada a la voluntad del propietario y, si este es el municipio u otro ente territorial, se tendría que agotar un proceso de concurrencia de oferentes para que se permita el uso por parte de otro prestador o se pueda enajenar dicha infraestructura mediante el mecanismo de licitación pública.

Por tanto deberá analizarse en cada caso concreto el objeto del contrato, el régimen aplicable al prestador, la propiedad de la infraestructura para determinar, de acuerdo a lo previsto en la ley y la regulación, el trámite de selección que deba aplicarse para el nuevo administrador y operador. En este caso deberá cernirse a lo estipulado en convenio de cooperación interinstitucional celebrado entre las partes intervinientes enunciadas en su consulta.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Radicado 20085290064962. Reparto 295

Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.

Revisado pro ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Asesora Jurídica

Tema: INCOMPETENCIA. La SSPD no es competente para pronunciarse sobre los actos y contratos de las ESP.