CONCEPTO 144 DE 2009

(23 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2009-144

JULIANA MATALLANA CORREA

e-mail: julimata@hotmail.com

Carrera 23 No. 11 – 57 Casa 121

Medellín, Antioquia.

Ref.: Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio, en resolver algunos interrogantes acerca de las sociedades anónimas simplificadas y la prestación de los servicios públicos domiciliarios?

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, desarrollaremos sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas, así:

1. ¿Puede una empresa de servicios públicos (“ESP”) funcionar bajo la forma jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas?

Tal y como lo manifestó esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2009-043, el régimen de servicios públicos domiciliarios prevé que la naturaleza de las empresas prestadoras es la de sociedades por acciones, de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, tres clases, a saber: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.

En su momento, la Superintendencia al analizar la viabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de sociedades en comanditas por acciones, consideró que en virtud de la aplicación de la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, dentro de las sociedades a las que se refiere el artículo 17 de la Ley 142, esto es, las sociedades por acciones, debía incluirse la sociedad en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por la norma.

El anterior criterio, debe ser igualmente aplicado en el caso de las sociedades anónimas simplificadas.

No obstante, debemos indicar que si bien el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones⁽²⁾, lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.

Así por ejemplo, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9⁽³⁾ y 19.12⁽⁴⁾ del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.

Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.

En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones.

2. En caso que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿qué requisitos debe cumplir la ESP para funcionar bajo la forma jurídica de las Sociedades Anónimas Simplificadas?

Como se indicó en la respuesta anterior, las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos, deben ajustarse al régimen jurídico previsto para las empresas de servicios públicos domiciliarios y que se encuentra en la Ley 142 de 1994.

3. En caso que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿puede la ESP que funcione bajo la forma jurídica de sociedades por acciones simplificadas, funcionar con un único accionista y no tener Junta Directiva según lo establece la Ley 1258 de 2008?

En cuanto al numero de socios, consideramos resulta su inquietud en el punto 1 de este concepto, en el sentido de indicar que la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, respecto de los órganos sociales, tenemos que los numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, hacen expresas referencias tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea, es decir, el legislador estimó que las ESP debían contar con la misma estructura orgánica de las sociedades anónimas, aspecto regulado en los artículos 419 a 444 del Estatuto Comercial⁽⁵⁾.

Claramente, del artículo 19.16 según el cual “La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”, se infiere la obligación de contar con este órgano societario.

En esa medida, una Sociedad Anónima Simplificada constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá contar con Junta Directiva en los términos de la Ley 142 de 1994.

4. (a)¿Las ESP pueden contemplar en su objeto social actos comerciales distintos a aquellos relacionados con la materia de los servicios públicos? (b)¿Las ESP pueden materializar y llevar a cabo actos comerciales distintos a aquellos relacionados con la materia de los servicios públicos?

Las empresas de servicios públicos, constituidas bajo la modalidad de sociedad por acciones, no requieren tener objeto exclusivo.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica, mediante concepto SSPD-OJ-2006-363, señaló que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica dicha la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.

Al efectuar una interpretación sistemática de las normas constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.

El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.

En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.

Ahora bien, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Radicado 2009529005813-2 Reparto 364

Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.

Temas: SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS.- Pueden prestar servicios públicos domiciliarios si se ajustan al régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994.

2. Sentencia C-741 de 2003.

3. 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)

4. 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta)

5. Recordemos que el artículo 19.15 señala que: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. (Negrilla fuera del texto).