CONCEPTO 160 DE 2005

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

Doctor

DIEGO GERARDO MALVEHY LOPEZ

Director Comercial y Operativo

Misión Ambiental S.A. E.S.P.

Calle 15 No. 18 – 41 Sede Administrativa

Cali / Valle

Ref.: Sus solicitudes de concepto trasladadas por la Dirección Territorial Suroccidente(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar los siguientes aspectos, teniendo en cuenta que en los conjuntos multifamiliares, los residuos sólidos domiciliarios son presentados conjuntamente para su recolección y no es posible determinar a cuál unidad habitacional pertenecen:

1.- Si en un conjunto multifamiliar más del 70% de los usuarios del servicio público de aseo solicitan el cambio de prestador, qué sucede con los usuarios que no autorizaron el cambio de prestador, a qué empresa deben pagarle la prestación de dicho servicio ?

2..- Si la antigua empresa continúa facturando el servicio a los usuarios que no autorizaron el cambio, aún sin prestar el servicio, esta empresa infringe el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 ?

La siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1 LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR Y REQUISITOS PARA EL CAMBIO DE PRESTADOR

El derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Decreto Reglamentario 1713 de 2002, para obtener la prestación del servicio de aseo basta que el usuario lo solicite y la persona prestadora esté en capacidad técnica de prestarlo.

Por otra parte, el mecanismo de desafiliación de un usuario deberá estar sujeto al cumplimiento de las cláusulas que sobre vigencia del contrato y terminación del mismo estén previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, el cual, en la mayoría de los casos indica que las partes podrán terminar por mutuo acuerdo el contrato dando un preaviso a la empresa prestadora con una antelación no superior a dos meses a la fecha en la que se desea dar por terminado el contrato; así mismo si en dicho Contrato se exige constancia de que el suscriptor o usuario pasará a otro sistema de recolección y manejo de residuos, así como que se encuentre al día en sus compromisos con el actual prestador, esos requisitos deben cumplirse.

Se advierte que el contrato de servicios públicos de aseo puede celebrarse a término indefinido y en ningún caso la empresa, de conformidad con el artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994, puede obligar al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios, so pena de configurar una conducta de abuso de posición dominante. De otro lado, las partes podrán darlo por terminado por las causales previstas en el contrato y/o en la ley.

En estas condiciones, se confirma el derecho que tiene todo usuario de elegir libremente el prestador del servicio, una vez reúna los requisitos necesarios para ser atendido por la empresa prestadora seleccionada.

2.     PAGO DE SERVICIOS PUBLICOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL

Sobre este aspecto, la Ley 675 de 2001, partiendo de la consideración según la cual la propiedad horizontal una vez constituida legalmente constituye una persona jurídica, señala lo siguiente en materia del pago de los servicios públicos:

Artículo 32

Parágrafo. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.

Las propiedades horizontales que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no posean medidor individual para las unidades privadas que la integran, podrán instalarlos si lo aprueba la asamblea general con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes privados que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes del respectivo edificio o conjunto.

A su turno, los artículos 42, 45 y 46 de la citada ley disponen que la toma de decisiones, sea por mayoría simple o cualificada según el caso, son de obligatorio cumplimiento para todos los propietarios, el administrador y los demás órganos de la propiedad horizontal.

De las citadas disposiciones se desprende en primer lugar que el cobro de los servicios públicos prestados sobre las zonas comunes de la propiedad horizontal es distinto e independiente al cobro de los servicios prestados a las unidades privadas. En segundo lugar, que en materia de servicios públicos, las decisiones mayoritarias únicamente son oponibles a todos los propietarios cuando se trate de asuntos relativos al la propiedad horizontal y no a las unidades privadas que la conforman, como es el caso de la elección del prestador del servicio para las áreas comunes, de la instalación de medidor individual para las unidades privadas por disposición de la misma Ley 675 de 2001.

Se recuerda que la opción tarifaria de los denominados multiusuarios consiste en la posibilidad que tienen los usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares sometidos al régimen de propiedad horizontal y los usuarios concentrados en centros comerciales o similares, de presentar en forma conjunta sus residuos sólidos con el fin de que el cobro del servicio ordinario de aseo se realice según la producción real de residuos generados y presentados, lo cual permite que el servicio de aseo de las áreas y bienes comunes de la propiedad horizontal, que como persona jurídica se rige por los artículos 32 y ss. de la Ley 675 de 2001, forme parte del cobro total que se le hace al multiusuario.

3.- CONCLUSIONES

a) La decisión sobre la escogencia del prestador del servicio público para las unidades privadas compete exclusivamente a cada uno de los propietarios de esas unidades privadas, no siendo en tal caso aplicable la toma de decisión mayoritaria; es decir que la mayoría no obliga a la minoría en la toma de esta decisión.

b) Es jurídicamente viable que en una misma propiedad horizontal, o conjunto multifamiliar como en el caso de la consulta, los usuarios de las unidades privadas tengan prestadores del servicio de aseo diferentes, salvo que ese conjunto esté ubicado en una zona de servicio exclusivo de aseo que implique la operación de un solo prestador.

c) De presentarse una pluralidad de prestadores, éstos deben tomar las medidas necesarias para asegurase de facturar el servicio efectivamente prestado tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

Cordialmente,

MONICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Radicación SSPD 2005-850-003702-2 y 20058500038742

 Reparto 297

 Preparado por: Alexandra Torres Acosta, abogada asesora Oficina Jurídica.

 TEMA: LIBRE ELECCION DEL PRESTADOR-Servicio de aseo.

Ratificación Concepto SSPD-2002-173, SSPD-OJ-2003-540

SERVICIOS PUBLICOS EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Las decisiones mayoritarias únicamente son oponibles a todos los propietarios cuando se trate de asuntos relativos al la propiedad horizontal y no a las unidades privadas que la conforman.