CONCEPTO 221 DE 2008

(mayo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-221

MARTHA CABRERA ROSALES

E mail narty1200@hotmail.com

Ref.: Consulta(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar las disposiciones legales sobre la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios y en qué forma una empresa puede sancionar a un usuario cuando se conecta ilegal o fraudulentamente?

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Facultad sancionatoria de las ESP - Evolución normativa y jurisprudencial

Con anterioridad al 24 de julio de 2007, la Corte Constitucional había manifestado su posición frente al tema de la potestad sancionatoria de las empresas de servicios públicos, determinando que se considera ilegal la aplicación de multas por parte de dichas empresas por estimar que, de conformidad con los artículos 210 y 369 de la Constitución Nacional, la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, y los principios, valores y derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en su prestación, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no tienen potestad legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de los servicios públicos que ellas prestan.

Con fundamento en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional frente al tema, y que se resumen en lo dicho en el párrafo precedente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acogió la tesis jurídica según la cual las Empresas de Servicios Públicos no tienen competencia legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Dicha posición, fue adoptada por esta Superintendencia, a través del Memorando Interno SSPD 20071300011223 de 12 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual se acogió como posición institucional la tesis anotada.

Posteriormente se expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 “Por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2006-2010”, que en su artículo 105 estableció:

“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer en las condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.

No obstante lo dicho en el artículo citado, la posición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente al tema en estudio no ha variado, como se constata en el Memorando Interno SSPD 20071300093363, en donde se concluyó que el artículo 105 de la Ley 1151 de 2007 es inaplicable en la actualidad, en la medida en que no existe norma legal que establezca los aspectos esenciales que permitan el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios.(2)

Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia ha señalado(3)

“Nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, aún en aquellas circunstancias en las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido un acto administrativo revocando una decisión empresarial, siempre que garantice el derecho fundamental al debido proceso y que no haya caducado la acción a la luz de lo previsto en el artículo 38 del C.C.A

Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar(4)

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.

Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir estas prácticas por parte de personas inescrupulosas.

En este sentido la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2006-025, indicó:

“DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS

El nuevo Código Penal en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el tipo penal previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:

El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para iniciar la acción penal es necesario querella de parte, por tanto el aparato judicial no conoce de oficio de estos hechos, atendiendo lo preceptuado en el artículo 35 del Nuevo Código de Procedimiento Penal. “ ciar la acción penal es necesario querella de parte, por tanto el aparato judicial no conoce de oficio de estos hechos, atendiendo lo preceptuado en el artículo 35 del Nuevo Código de Procedimiento Penal. “

Además, dado que en el caso en consulta se puede estar presentando una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho que tiene la asociación por virtud de la concesión la empresa puede proceder directamente al retiro de las acometidas o acudir a la acción del amparo policivo. dado que en el caso en consulta se puede estar presentando una amenaza o perturbación al ejercicio del derecho que tiene la asociación por virtud de la concesión la empresa puede proceder directamente al retiro de las acometidas o acudir a la acción del amparo policivo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVARÉZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Radicado No. 2008-529-0168012 Reparto 597

Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: Fernando José González Sierra, Abogado Oficina Jurídica.

TEMA: FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP: El tema esta actualmente en estudio debido a la expedición de la Ley 1151 de 2007 (Ley del Plan de Desarrollo)  

2 Conceptos SSPD-OJ-2007-303 y SSPD-OJ-2007-236.

3 Ibídem.

4 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.