CONCEPTO 534 DE 2009

(17 junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C;

Señor

ALEJANDRO ZAPATA ROLDAN

Asesor en SPD

alezarol@hotmail.com

Alcaldía Municipal de Giraldo

Giraldo - Antioquia

Ref.: Su Solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en emitir concepto sobre la obligatoriedad de agotar el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 por parte del municipio, como requisito anterior a la conformación de una empresa bajo el esquema de sociedad anónima por acciones de carácter oficial o puede directamente entrar a tramitar con el Concejo Municipal la creación de la empresa.

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Por tanto, esta respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación

Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁽⁵⁾ de la ley 142 de 1994). De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre el tema solicitado de manera específica, aparte de excederse en su competencia, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre el tema consultado en los siguientes términos:

El artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, sin que ello autorice la constitución de un monopolio de derecho, lo cual, en parte, es una reiteración de lo dispuesto por el inciso final del artículo 367 de la Constitución.

En tales condiciones, dicha norma regula los casos en que a juicio del legislador se considera viable la prestación directa de dichos servicios por los municipios, los cuales se concretan en las siguientes situaciones: (i) cuando mediando invitación pública a empresas de servicios públicos ninguna de éstas se ofreciera a prestarlos; (ii) cuando a falta de las anteriores y mediando igualmente invitación a otros municipios, al departamento del cual hacen parte o a la Nación u a otras personas publicas o privadas para organizar una empresa de servicios, no existiere ánimo para constituirla; o (iii) cuando existiendo empresas interesadas de prestar el servicio, los estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos demuestran que por razones económicas, de eficiencia, eficacia y atención del usuario no se justifica excluir al municipio de su prestación.

La norma citada se ocupa, además, de regular el sometimiento de las empresas municipales a lo previsto en la Constitución y en la Ley 142 de 1994 a lo que se dispone con respecto a las empresas y sus administradores y especialmente a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección y vigilancia y contribuciones de la referida Superintendencia.

Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de competencia.

Asimismo, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala el principio de libertad de empresa, el cual consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Lo anterior, para efectos de garantizar la competencia, esto es, la no existencia de barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

De lo anterior, que el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, es obligatorio cuando el municipio se constituye en prestador directo de los servicios públicos, en el entendido que dicho procedimiento lo habilita como tal.

Ahora bien, prestar directamente el servicio significa que el municipio con su propia infraestructura y presupuesto crea una unidad o dependencia para presta el servicio dependiente del municipio para prestar los servicios, figura excepcional en el régimen de los servicios públicos, teniendo en cuenta que conforme lo dispone la Ley 142 de 1994 los servicios públicos se prestarán bajo el esquema de libertad de competencia.

Cosa distinta es que el municipio pretenda constituir una empresa oficial dentro del marco de la Ley 142 de 1994 como sociedad por acciones, la cual podrá entrar a competir con otras empresas existentes o ser la única prestadora en esa zona si es del caso, puesto que en este esquema, por virtud del contrato social, se constituye una personalidad jurídica distinta de los socios y del municipio, que entra al mercado a competir en el régimen de libertad de competencia establecida en la Constitución y la ley señalado anteriormente.

En este último caso no es necesario agotar el procedimiento del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 como requisito previo.

En cuando a la existencia de un área de servicio exclusivo como limitante para entrar a competir, es preciso anotar que la Ley 142 de 1994 en su articulo 40 establece que de manera excepcional, se podrá restringir la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.

En estos casos, se presenta una limitación al derecho de los usuarios de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural (competencia por el mercado), en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

Por otra parte, debe señalarse que, una vez constituida el área de servicio exclusivo, y en cumplimiento de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, ninguna otra empresa diferente a la que haya participado en el proceso licitatorio y le haya sido adjudicada el contrato de concesión, podrá ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo, a partir de la firma del contrato entre el municipio y el operador beneficiario, y del inicio de operaciones en la prestación del respectivo servicio público.

En todo caso, estos contratos deberán precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio.

Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios se prestan en un régimen de libre competencia, por lo que no se requiere habilitación legal en razón a que existe un régimen de libre competencia para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al que cualquier persona, si cumple con los requisitos exigidos por la ley, puede concurrir sin necesidad de autorización legal o contrato alguno.

De otra parte, resulta importante señalar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142.

Se concluye entonces que si el municipio no ha realizado la convocatoria exigida por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 puesto que no quiere prestar directamente el servicio sino que desea conformar una empresa oficial, no debe realizar la convocatoria señalada.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Radicado 20095290346242 – Reparto 1033.

Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica

Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.

TEMA: ARTÍCULO 6 LEY 142 DE 1994. No es obligatorio agotarlo cuando el municipio constituya ESP.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.