CONCEPTO 588 DE 2016

(9 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetada Señora.

Se basa la solicitud de concepto en señalar “ (..) Una Sociedad por Acciones Simple –SAS- puede ser una empresa de Servicios públicos Domiciliarios –ESP- (…)”

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁽⁵⁾ de la ley 142 de 1994).

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina Asesora Jurídica procede a hacer algunas observaciones generales sobre el tema consultado, acudiendo a las disposiciones que sobre la materia se encuentran contenidas en el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, de la siguiente manera:

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.

Este principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, cuando señala que las empresas prestadoras no requieren permiso para desarrollar su objeto social, mientras que para poder operar, deben obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

Ahora bien, es necesario aclarar que si bien los servicios públicos en Colombia se prestan en régimen de libre competencia, existen excepciones a esta libertad de entrada, como ocurre en aquellos casos en que por existir monopolios naturales, la competencia no sea de hecho posible, o cuando por motivos de interés social y con el propósito de ampliar coberturas, se decreten áreas de servicio exclusivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, señala que las empresas prestadoras de servicios públicos, dependiendo del capital que las conforma, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

De igual forma, el artículo 15 de la citada ley, hace referencia a las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos, de la siguiente forma:

“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Ahora bien, en cuanto a la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos, esto es, las señaladas en el numeral 15.1 del artículo 15 de la citada Ley 142, el artículo 17 ibídem, determina que estas empresas son sociedades por acciones, las cuales de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la misma Ley, se regirán por dicha disposición y en lo no previsto en ella, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, pues asi lo señala el numeral 19.15 de la norma en mención.

Al respecto es importante indicar, que en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de sociedades por acciones: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas, sin que la Ley 142 de 1994, haya restringido la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a alguna de estas tres clases de sociedades. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que existe un régimen jurídico especial contenido en la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, es importante señalar que las que se constituyan como como sociedades por acciones simplificadas (SAS), para la prestación de estos servicios, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador, en dicho régimen.

Ahora bien, respecto al tema de los requisitos que debe cumplir una Sociedad Anónima Simplificada para convertirse en una ESP, ésta Oficina Asesora Jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otros, a través del concepto jurídico SSPD-354-2009 en el que se indicó:

“(…)

En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1.994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el artículo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estas sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.

No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos.

De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.

El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.

Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. Lo que concuerda con el régimen previsto para las sociedades anónimas que exige un mínimo de cinco (5) socios.

De otra parte, tenemos que la misma Ley 142 en su artículo 20.1, señala que las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora respectiva, podrán constituirse por documento privado, cumpliendo con las estipulaciones del artículo 110 de Código del Comercio y funcionar con dos o más socios.

Ahora bien, incluso, el régimen de excepción citado y previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, mantiene como característica la pluralidad de socios.

En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio. (…)”

Teniendo en cuenta lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben constituirse dando cumplimiento a las disposiciones del Capítulo I Título del Primero de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto de manera expresa en la Ley de servicios públicos, por las normas que sobre sociedades por acciones se encuentran en el Código de Comercio, ya que así lo dispone el numeral 19.15 del artículo 19, de la citada Ley.

Por tanto, una Sociedad Anónima Simplificada puede conformarse como ESP siempre y cuando adopte una de las formas establecidas en la Ley y de cumplimiento al régimen legal aplicable.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente.

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Claudia Alexandra Sierra Bohórquez – Abogada Grupo de Conceptos

Revisó: Luis Javier Benavides P.- Coordinador Grupo Conceptos.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20165290508362

-Tema: SAS_ CONFORMACIÓN DE ESP_REQUISITOS

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.