CONCEPTO 646 DE 2008

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300795251

Fecha: 31-10-2008

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-646

SARA VIVIANA ESPITIA

Calle 11 No. 18-18 Apto 100

Sogamoso - Boyacá

saraespitia@yahoo.es

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar lo siguiente: 1) Las empresas de aseo de carácter público o privado pueden operar en cualquier parte del territorio nacional en donde no existan áreas de servicio exclusivo. 2) Para el caso de recolección los grandes productores deben mantenerse como usuarios únicamente del municipio si es prestador directo o a la empresa que opere el municipio. 3) Debe existir un contrato de condiciones uniformes para el manejo integral de residuos incluido aprovechamiento y recuperación o puede establecerse un contrato diferente.

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1) De acuerdo con lo estipulado en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de competencia.

Asimismo, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala el principio de libertad de empresa, el cual consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Lo anterior, para efectos de garantizar la competencia, esto es, la no existencia de barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

De lo anterior, que en un municipio se puede constituir una empresa dentro del marco de la Ley 142 de 1994 y esta podrá entrar a competir con la empresa existente o ser la única prestadora se esa zona si es del caso, dentro de la libertad de competencia establecida en la Constitución y la ley.

La regla general es que una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo.

La Ley 142 de 1994 en su articulo 40 establece que de manera excepcional, se podrá restringir la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.

En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

Por otra parte, debe señalarse que, una vez constituida el área de servicio exclusivo, y en cumplimiento de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, ninguna otra empresa diferente a la que haya participado en el proceso licitatorio y le haya sido adjudicada el contrato de concesión, podrá ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo, a partir de la firma del contrato entre el municipio y el operador beneficiario, y del inicio de operaciones en la prestación del respectivo servicio público.

2) El numeral 9.2 de la Ley 142 de 1994, estableció como un derecho de los usuarios la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

La citada norma es concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de 142 de 1994, que estipula lo relacionado con la presunción del abuso de la posición dominante.

El citado derecho de libra escogencia del prestador sólo pierde vigencia de manera temporal en virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, por lo cual no podrá justificarse su desconocimiento por las empresas de servicios públicos, sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34).

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Decreto Reglamentario 1713 de 2002, para obtener la prestación del servicio de aseo basta que el usuario lo solicite y la persona prestadora esté en capacidad técnica de prestarlo.

En lo referente a la desafiliación de un usuario, esta deberá estar sujeta al cumplimiento de las cláusulas que sobre vigencia del contrato y terminación del mismo estén previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, resaltando que este tipo de contratos, en la mayoría de los casos, indican que las partes podrán terminar por mutuo acuerdo el contrato dando un preaviso a la empresa prestadora con una antelación no superior a dos meses a la fecha en la que se desea dar por terminado el contrato.

Finalmente, se advierte que el contrato de servicios públicos de aseo puede celebrarse a término indefinido y en ningún caso la empresa, de conformidad con el artículo 133.19 de 142 de 1994, puede obligar al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos (2) años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios, so pena de configurar una conducta de abuso de posición dominante. De otro lado, las partes podrán darlo por terminado por las causales previstas en el contrato y/o en la ley.

De todo lo citado, tenemos que el usuario tiene el derecho de elegir libremente el prestador del servicio, una vez reúna los requisitos necesarios para ser atendido por la empresa prestadora seleccionada, salvo cuando se haya declarado la existencia de un área de servicio exclusivo en cuyo caso deberá ser usuario únicamente de la empresa que es prestadora en dicha zona por virtud de la concesión del área.

3) De acuerdo al articulo primero de la Ley 142 de 1994, dicha Ley se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y además a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II de la norma en mención.

Entre los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a los cuales se les aplica la Ley 142 de 1994, definidos en el capitulo II de la citada norma, se encuentra el servicio de aseo, en los siguientes términos:

14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.

Como consecuencia de lo anterior, la recolección de residuos, principalmente sólidos, y sin consideración alguna a su clase, es un servicio público domiciliario, se le aplica la Ley 142 de 1994 y por ende es una actividad sujeta de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.

Ahora bien, el Decreto 1713 de 2002, mediante el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos, define el servicio especial de aseo, en los siguientes términos:

“Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.”

Ahora, en lo referente al tipo de contrato que las empresas prestadoras del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos deben suscribir con sus usuarios tenemos que de acuerdo al articulo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es aquel en virtud del cual “una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.”

Existirá contrato de servicios públicos, siempre que estos sean suscritos por la empresa que PRESTE el servicio público domiciliario con el correspondiente usuario y se definan las condiciones en las que la empresa está dispuesta a realizar la prestación del servicio y el propietario, suscriptor o usuario, solicite recibir el servicio en un determinado inmueble.

En materia de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la resolución CRA 376 de 2005, en donde estableció un modelo de contrato de condiciones uniformes que deberá ser implementado por los prestadores del servicio público de aseo para regular las relaciones con el usuario y deberá adecuarse al tipo de usuario de acuerdo a los lineamientos que para tal fin a dado la comisión.

En el caso concreto de un usuario gran productor, la empresa prestadora del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, que para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo se deben realizar aforos, ya que cuando se trata de pequeños y de grandes productores, es requisito necesario para el cobro del servicio efectuar la medición de los residuos generados a través de este mecanismo.

En el caso de los grandes productores que generen un volumen superior o igual a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mes), de acuerdo con el artículo 30 de la Resolución CRA 351 de 2005, se podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la Recolección y Transporte de residuos domiciliarios por debajo de la tarifa techo establecida por la CRA.

Los acuerdos con los prestadores incluirán la medición de los residuos objeto del servicio. Las tarifas correspondientes a Tramo Excedente y a Disposición Final, podrán ser libremente pactadas por estos suscriptores cuando, en cada caso, la CRA establezca que efectivamente hay condiciones de competencia entre oferentes, situación que será periódicamente evaluada por la misma CRA.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 1377 Radicado 2008529050789-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. RECOLECCIÓN DE GRANDES PRODUCTORES. APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS.