CONCEPTO 844 DE 2009

(Octubre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20091300928961

Fecha: 19-10-2009

Bogotá D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2009-844

Señor

DANIEL FETIVA DIAZ

Alcalde Municipal de Guatavita

Guatavita - Cundinamarca

Asunto: Solicitud de concepto⁽¹⁾

Hemos recibido su oficio de la referencia, a través del cual solicita concepto jurídico de cómo se debe asumir la infraestructura (acueducto y alcantarillado), la cual pertenece al Municipio ya que en este momento se encuentran en proceso de creación de la empresa (la cual es por acciones en donde el 99% es del mismo municipio), por tanto requiere se le indique que proceso se debe adelantar y como se debe realizar.

En primer lugar, debemos señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾ modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina procede a pronunciarse de manera general sobre su inquietud en los siguientes términos:

No es clara su inquietud cuando se refiere a “... cómo se debe asumir la infraestructura (acueducto y alcantarillado)”. No obstante, entendemos que al encontrarse en proceso de constitución de la empresa, se pretende aclarar la normatividad vigente que regula la entrega de la infraestructura como aporte dentro de dicho proceso. Antes de desarrollar dicho tema, nos referiremos al derecho de propiedad de la infraestructura.

1. DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 135 de la Ley 142 de 1994, regula lo relativo a la propiedad de las redes de los servicios públicos domiciliarios de la siguiente manera:

"ARTICULO 135. De la propiedad de las conexiones domiciliarias. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes". (...)

También dispone este artículo que sin perjuicio de las actividades propias de mantenimiento y reposición necesarias para garantizar el servicio, las empresas no pueden disponer de las conexiones cuando sean de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos.

Por último, señala la norma que lo anterior no impide aplicar los procedimientos para imponer servidumbres o adelantar la expropiación, en los casos y condiciones previstos en la ley. Estos casos pueden ser los previstos en el artículo 57 de la ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 116 y siguientes de la misma ley.

De otra parte, es importante recordar los conceptos de acometida, red interna y red local, pues, sobre todo en el caso de esta última, la ley asigna responsabilidades distintas en cuanto a construcción y mantenimiento y reparación, los cuales corren por cuenta de la empresa prestadora de conformidad con el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, aunque en el caso de acueducto y alcantarillado esta regulado de otra manera en el Decreto 302 de 2000, donde las redes locales son responsabilidad del constructor o urbanizador.

De manera general, ya que la regulación de cada sector también contiene definiciones particulares⁽⁵⁾, el numeral 14.1 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, define acometida en los siguientes términos:

¨14.1 ACOMETIDA. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el servicio de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección, y llega hasta el colector de la red local¨.

Por su parte, el numeral 14.16 del artículo 14 ibídem, señala que red interna⁽⁶⁾es:

¨14.16. RED INTERNA. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.¨

Y el numeral 14.17 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, define la red local así:

¨14.17. RED LOCAL. Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. La construcción de estas redes se regirá por el Decreto 951 de 1989⁽⁷⁾ siempre y cuando éste no contradiga lo definido en esta ley.¨

De las anteriores definiciones, se desprende que las acometidas a que se refiere el artículo 135 de la Ley 142 de 1994, son aquellas definidas por el numeral 14.1 del artículo 14 de la misma Ley y tales acometidas son responsabilidad del usuario, al contrario de lo que sucede con las redes locales cuya construcción, reparación y mantenimiento, como ya se indicó, son responsabilidad de las empresas.

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 135 del régimen de servicios públicos domiciliarios, en principio, la ley radica la propiedad de las conexiones domiciliarias en quien haya asumido el pago, pero cuando se trate de inmuebles por adhesión⁽⁸⁾ tal propiedad se pierde.

La norma transcrita recoge dos principios generales de derecho, consagrados en la Constitución Política y en el Código Civil: i) reconoce la propiedad privada sobre las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa, que no tengan la naturaleza de inmuebles por adhesión, a quienes hayan pagado por tales bienes (artículo 58 de la Constitución Política); y ii) establece una excepción a la regla anterior, respecto de los inmuebles por adhesión, que integran una acometida.

Esta excepción debe enmarcarse dentro del principio general conforme al cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, previsto entre otros en los artículos 738 y 739 del Código Civil.

En aplicación de este último principio, el dueño de la cosa principal (el terreno o la edificación) se hace dueño de lo accesorio (lo que se adhiere a lo principal, en este caso, el inmueble por adhesión) si está incorporado a lo principal de tal manera que no pueda retirarse sin que lo principal sufra detrimento, pero, tal como lo establece el citado artículo 738 del Código Civil, "estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud".

Por lo anterior, los elementos que conforman una acometida que no están adheridos al suelo son de quien hubiere pagado por ellos.

En este punto, conviene recordar que conformidad con el artículo 129 de la ley 142 de 1994, en la enajenación de bienes raíces urbanos hay cesión de los contratos de servicios públicos, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión opera de pleno e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o utilizados para usar el servicio.   

Finalmente, está Oficina ha estimado que el tema de la propiedad es un asunto puramente civil en el cual deberá probarse en cada caso en particular la titularidad de la propiedad de las redes e infraestructura, sin que la Superintendencia tenga competencia para pronunciarse al respecto.

2. ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS, COMO APORTE SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE ESP.

Ahora bien, en cuanto a la entrega de la infraestructura por parte del municipio, conviene recodar, en primer lugar, que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

El artículo en cuestión señala lo siguiente:

ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución⁽⁹⁾, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

En este orden de ideas, si lo que pretende el Municipio es suscribir un contrato con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo, deberá llevar a cabo un proceso de selección de sus socios que asegure la concurrencia de oferentes.

Ahora bien, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:

(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domicilairios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa.

En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación a una empresa ya organizada, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura.

En este punto, es importante recordar que los procesos de selección pública de oferentes se rigen por el principio de transparencia, lo que implica que en cualquier etapa del proceso contractual, los proponentes e interesados en el proceso pueden debatir los actos administrativos y contractuales de que se compone el respectivo proceso, ante la administración misma y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Le recordamos que la Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Radicado 20095290610432 – Reparto 1588

Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Asesora Oficina Jurídica.

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.

Temas: INFRAESTRUCTURA DEL MUNICIPIO. Propiedad.

ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA. Proceso que asegure concurrencia de oferentes.

2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5 En el caso del servicio de acueducto y alcantarillado, estas definiciones están contenidas en los numerales 3.1 y 3.2 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 1 del Decreto 229 de 2002. En el caso del servicio de energía la definición de acometida esta contenida en el Capítulo I del Anexo de la Resolución 070 de 1998, expedida por la comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG. Para el servicio de gas combustible, la definición es la que aparece en el artículo 1 de la Resolución CREG 057 de 1996.  

Para el servicio de telecomunicaciones, la Resolución CRT 087 de 1997 en su Título I Capítulo II define la acometida como el conjunto de obras, cables y ductos que hacen parte de una derivación de la red local desde el último punto donde es común a varios suscriptores, hasta el punto donde empieza la red interna del suscriptor o grupo de suscriptores.

6 Para los servicios de acueducto y alcantarillado estas definiciones están contenidas en los numerales 3.18 y 3.19 del artículo 3o del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 1o del Decreto 229 de 2002. En el caso del servicio de energía, la definición es la prevista en el artículo 1o e la Resolución 108 de 1997 expedida por la comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG.

7 Conviene aclarar que el Decreto 951 de 1989 no se encuentra vigente.

8 Según el artículo 657 del Código Civil, son inmuebles por adhesión aquellos, que aunque por su naturaleza sen bienes muebles, se adhieran al suelo, a menos que puedan transportarse de un lugar a otro. Tales inmuebles por adhesión serían por ejemplo, las redes o ductos subterráneos.

9 Frase declarada nula por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá D.C., 05 de marzo de 2008) Radicación No.:11001-03-26-000-2001-0029-01, Expediente No.: 20.409, Actor:Jaime Alberto Sarria Luna.