CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

EXPEDIENTE   No.      :  11977   

FECHA          : Del 10 de Noviembre 1997 Santafé de Bogotá,

 D.C.,  

CONSEJERO PONENTE : CARLOS BETANCUR JARAMILLO

ACTOR              : TELECOM

DEMANDADA          : LA NACION -MINISTERIO DE COMUNICACIONES

-COMISION DE REGULACION

DE TELECOMUNICACIONES

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

PROCEDE la sala a decidir el presente proceso, por el cual Telecom, por conducto de apoderado idóneo, demandó en acción de nulidad y restablecimiento el nl 12.9 del art. 12, en el aparte que dice: "Los operadores existentes incursos en este evento tendrán plazo hasta el 1 de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición" (fl 7); el nl 24.6 del art 36 de la resolución 028 de 1995, subrogado por el art 2 de la resolución 32 de 1996, modificatoria de las fechas para el cumplimiento de las disposiciones de aquella resolución.

En la demanda, presentada el 6 de mayo de 1996, la parte actora, luego de justificar el porqué de la acción incoada, narró, en síntesis, les siguientes hechos:

1. Que Telecom desde sus inicios desarrolló a nombre del Estado las actividades relacionadas con el servicio público de telecomunicaciones.

2. Que mediante el dec 2123 de 1992, expedido por el gobierno nacional con apoyo en el art 20 transitorio de la carta de 1991, se convirtió a Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

3. Que en el art 2 de dicho decreto se señaló no sólo su objeto social para la prestación y explotación del servicio dentro y fuera del país, sino que se precisaron sus funciones.

4. Que la ley 142 de 1994, que reguló los servicios públicos domiciliarios como esenciales (art 4), incluyó en su ordenamiento los de telefonía pública básica conmutada y local móvil en el sector rural.

5. Que por mandato de esa ley, las empresas prestadoras de esos servicios públicos tienen las obligaciones que se señalan, entre otras, en el art 11, nls 11.1, 11.6 y parágrafo.

6. Que en su art 14 la ley enuncia las definiciones que se deben tener en cuenta para interpretarla y aplicarla, entre las cuales se destacan las señaladas en los arts 14.5, 14.6, 14.13, 14.26 y 14.27.

7. Que los arts 15 y 17 de la citada ley señalan las personas públicas a privadas que pueden prestar esos servicios y las definen.

8. Que esa misma ley dispuso que aunque el señalamiento de políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios correspondía por mandato del art 370 de la carta al Presidente de la República, éste podía cumplir ese papel a través de las Comisiones Reguladoras si decidía delegar esa potestad, en los términos de su art 68.

9. Que para tal efecto la ley creó esas Comisiones como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio; y determinó su integración y señaló sus competencias.

10. Que esas funciones gravitan en torno a la regulación "de los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible".

11. Que los arts 73.10, 73.13 y 74.3 lit a) señalan funciones especiales a las Comisiones Reguladoras, que tienen especial importancia para la definición del asunto controvertido (a fl. 14).

12. Que el art 18 de la mencionada ley faculta a las Comisiones para obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando la multipicidad en éste límite la competencia y no produzca economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.

13. Que la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones expidió el 14 de diciembre de 1995 la resolución 028 "por la cual se reglamenta la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido, se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión, se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, se fijan los cargos de acceso a interconexión, se expiden disposiciones para promover la competencia, se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario y se dictan otras disposiciones".

14. Que la resolución 028 tiene como fundamentos normativos la ley 142 y el decreto 1524 de 1994.

15. Que el día 16 de enero de 1996 la misma Comisión expidió la resolución 032, por la cual se modifican los plazos señalados en el art 36 de la resolución 028.

En el capítulo normas violadas y concepto de violación se explica el porqué las normas impugnadas violan los siguientes arts: 6, 29, 150-7, 189-15, 189-16, 210 y 370 de la Constitución; 3, 11 nl 6 y parágrafo, 18, 73.13, 106, 108, 112 y 113 de la ley 142; 28, 34 y 35 del C.C.A.; y de la ley 37 de 1993.

En su demanda la parte actora hace un concienzudo análisis del asunto de fondo, en torno a los siguientes tópicos: a) régimen constitucional de los servicios públicos con base en los arts 365, 150 nl 23, 189 nl 22, 367 y 370; b) las características y ubicación de las Comisiones de Regulación dentro de la organización estatal; c) violación de las normas superiores y el desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa por parte de la resolución 028; d) la desviación de las atribuciones propias de la Comisión (nl 12.9 del art 12); e) la violación directa de la ley 142 por el nl 24.6 de la citada resolución.

Esta misma sala en su auto de julio 11 de 1996, admisorio de la demanda, suspendió provisionalmente el art 2 de la resolución 32 de 1996 dictada por la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, que subrogó el art 36, inciso2, de la resolución 028 de 1995. En dicho auto se indicó el carácter predominante general de ésta, pero se dejó en claro que existían dentro de las mismas disposiciones de naturaleza particular, con un destinatario específico que no era otro que Telecom. Allí se preciso, por ejemplo, que los arts 12.9, 24.6 y 36 inc. 2, no podían referirse sino a esta empresa. También se indicó en la aludida providencia que la Comisión de Telecomunicaciones no tenía competencia para expedir dichas normas, por referirse éstas al cambio de estructura de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional; aspecto este del resorte exclusivo del legislador.

Igualmente se sostuvo en el auto de suspensión provisional que la resolución 028 violaba, prima facie, los arts 39, inc 2, 18, 73.13 y 106 y ss de la ley 142, porque no sólo no se siguió el procedimiento previsto en la ley para la expedición de la misma, sino porque ésta carecía de motivación adecuada.

El proveído en cuestión se confirmó luego al resolver la reposición, mediante el auto de septiembre 19 de 1996.

La nación colombiana (Ministerio de Comunicaciones - Comisión de Regulación de Telecomunicaciones) contestó la demanda (a fls 142 y ss) y luego de transcribir las normas impugnadas, insiste en la independencia y autonomía administrativa de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, creada y desarrollada en los arts 69 y ss de la ley 142, para concluir que sus actos no son controlables en sede gubernativa superior ni requieren refrendación o autorización alguna (a fl 146); arguye que dada su independencia técnica sus decisiones o conceptos no están sometidos a la revisión del Ministerio de Comunicaciones; y que en virtud de su independencia patrimonial dispone de los bienes de que es titular, pudiendo adquirir otros bienes y derechos y enajenarlos, así como contraer toda clase de obligaciones. En suma, concluye que el legislador creó esa Comisión con una naturaleza y unas características que "impide considerarla como dependencia de la Nación - Ministerio de Comunicaciones".

Las partes alegaron de conclusión en su oportunidad. La actora mediante el escrito que obra a folios 201 y ss, en el cual insiste en sus pretensiones y refuta uno a uno los argumentos de la Nación demandada. Por su lado, esta entidad formula la alegación que obra a folios 212 y ss. Allí analiza los distintos cargos y critica la decisión de suspensión provisional adoptada por la sala. Vuelve a insistir en el carácter autónomo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual, afirma, no es una dependencia del ministerio. Hace énfasis sobre la titularidad de los servicios de telecomunicaciones, "para distinguir entre la potestad de planificar, regular, dirigir, controlar y vigilar tales servicios, que constitucionalmente detenta en forma exclusiva el Estado, y la posibilidad de operar y prestar tales servicios como consecuencia del otorgamiento de un título habilitante que confiere el Estado a favor de personas públicas o privadas que cumplen las condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, sea por disposición de la ley o mediante acto o contrato administrativo". Enfatiza la misma parte que las funciones que ejerce la Comisión ostentan una doble naturaleza. A este respecto sostiene:

"En efecto, las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, como su propio nombre lo indica, fueron creadas por el legislador con el objeto de regular la organización, operación y prestación de los servicios que se encuentran sometidos a sus disposiciones, control y vigilancia; para normar los monopolios; para promover la competencia, y para asegurar la prestación eficiente de servicios de calidad a los usuarios, tal como se establece en los artículos 68, 69, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 365 a 370 de la Constitución Política.

"Es precisamente con este fin que existen las comisiones de regulación y las normas generales por ellas expedidas resultan del ejercicio de sus facultades reguladora y de control estatal, puesto que con ellas se persigue generar un orden estructural y operativo que asegure la prestación continua y eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes, garantice la competencia entre los diversos operadores, y evite abusos de posición dominante en el mercado.

"Bajo estas premisas, las facultades que se invocan en la parte motiva de la Resolución 028 y que sirven de fundamento a sus disposiciones, no pueden interpretarse como destinadas a sancionar conducta alguna de TELECOM, tal como lo infiere equivocadamente la demandante.

"Para la eficaz protección de los usuarios, el régimen jurídico de los servicios públicos -que fija la ley y desarrollan las comisiones de regulación por delegación presidencial expresa y con claro fundamento constitucional- debe contener primordialmente disposiciones generales de carácter regulador preventivo y sólo excepcionalmente medidas posteriores para sancionar conductas que le sean contrarias.

"Por estas razones las normas sobre las cuales la actora plantea su disconformidad, no implican de manera alguna el desconocimiento de derechos de TELECOM, sino simplemente el deber de que esta entidad adecue su estructura de operación y funcionamiento a la nueva organización general del sector, producto de los mandatos constitucionales de la igualdad, la libre concurrencia y el control de los monopolios. Este precepto debe ser cumplido por TELECOM, mediante los instrumentos idóneos y adecuados a su naturaleza jurídica, en el caso exclusivo de que esa entidad tenga interés de operar simultáneamente tanto servicios telefónicos de larga distancia como de ámbito local.

"Deber semejante pesa sobre todos los operadores de los mismos servicios, para asegurar la competencia y el libre acceso al desarrollo de la actividad. Así las cosas, el reglamento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en manera alguna persigue la desaparición de esta empresa industrial y comercial del Estado como entidad o persona jurídica, la sanción de comportamientos suyos, ni mucho menos la prohibición de prestar los servicios a su cargo.

"De ahí que la regulación contenida en la Resolución 028 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es justamente eso: una regulación, en desarrollo de la letra a) del artículo 74.3 de la ley 142 de 1994 y no una medida sancionatoria, resultado de la aplicación del artículo 18 ni del artículo 73.13 de la misma ley, que por esa razón no pueden considerarse violados, como lo afirma la actora". (fls 219 y 220)

El estudiar el procedimiento para el ejercicio de la facultad de regulación, anota la entidad demandada que para su expedición no se requiere agotar procedimiento administrativo alguno y es motivación suficiente la cita de las normas pertinentes sobre competencia, ya que esa potestad se cumple por delegación presidencial expresa, autorizada por la constitución y la ley (art 69 de la ley 142 y dec 1524 de 1994).

Para resolver: SE CONSIDERA:

Dada la importancia del asunto; la complejidad de los temas planteados por las partes; y lo ordenado en el auto de suspensión provisional, la motivación deberá seguir el siguiente derrotero:

a) La acción propuesta; b) La naturaleza de las Comisiones de Regulación; c) La competencia de las Comisiones y la delegación; d) Los actos impugnados y la escisión de Telecom; y e) La conclusión.

a) La acción propuesta

Sobre este aspecto la sala reitera lo expuesto en el auto de suspensión provisional de 11 de julio de 1996 (a fls 46 y ss). Tal como se dijo en dicho proveído, pese a ser la resolución 028 de 1995 un acto predominantemente de carácter general no impugnable por la vía del art 84 del C.C.A, contiene la misma disposiciones de carácter particular, como el nl 12.9 del art 12, el nl 24.6 del art 24 y el 36 inc 2 y el 2 de la resolución 32 de 1996, con Telecom como destinatario específico; normas en las. cuales se le imponen a éste una serie de obligaciones que inciden o tienden a afectar no sólo su estructura sino su régimen jurídico general. Razón por la cual su legitimación para instaurar la acción prevista en el art 85 del mismo código aparece evidente. Recuérdese que para el ejercicio de ésta requiere que quien la ejerce se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica (legitimatio ad processum). También resulta claro para justificar la acción propuesta, el hecho de que la prosperidad de la anulación restablecerá automáticamente los derechos de la demandante. Tal como se dijo en el mencionado auto, "lo cierto es que la sola nulidad de las normas impugnadas tienen el efecto restablecedor de dejar las cosas en el estado anterior; vale decir, la permanencia de la Empresa con su actual estructura y con su mismo régimen de competencias, derechos y obligaciones".

b) La naturaleza de las Comisiones de Regulación

Pese a la intención de los promotores de la ley 142 de crear esas Comisiones siguiendo el modelo norteamericano de sus agencias reguladoras, como un super poder regulador de los servicios públicos domiciliarios, dotado de personería jurídica, con independencia patrimonial y técnica, sin superior jerárquico alguno, con poderes similares a los que la constitución le confiere al Banco de la República en su art 371 y a la Comisión de Televisión, su antitécnica redacción acabó de tajo con esas intenciones al convertirlas en simples delegatarias de funciones presidenciales, con su carácter de organismos administrativos dependientes de los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, sin competencia propia (art 68).

Así las Comisiones, de creación legal y no constitucional, fueron instituidas por la ley 142, concretamente en su art 69, como unidades administrativas especiales, sin personería jurídica, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas, según su órbita de acción, a los ministerios antecitados.

Esta creación así concebida, muestra: a) Que las Comisiones carecen de personería jurídica y que no son más que órganos administrativos comprendidos dentro de la estructura orgánica de los ministerios señalados; b) Que carecen de competencia propia o directa porque, por voluntad de la ley que las creó, su competencia se reduce a la que quiera delegarles el Presidente de la República; y c) Que su creación, alcance y competencias emanan de la ley y mientras no se produzca una reforma constitucional no podrán converger en ellas los poderes de administrar, juzgar y de expedir reglas de carácter general, como sucede con las agencias reguladoras o comisiones autónomas del sistema norteamericano, las que según el profesor Jorge Vélez García ("Los dos sistemas del Derecho Administrativo", 2a edición, 1996, pág. 205) le abrieron una gran tronera al sistema tripartito del poder "y en las cuales se conjugan las calidades de administradores, hacedoras de reglas generales y en la mayoría de los casos juzgadoras", ni tampoco podrán asimilarse, en cuanto a sus funciones, a dos de las personas jurídicas públicas, esas sí creadas por la actual Carta Política del 91 en sus arts 77 y 371-, o sea, la llamada Comisión de Televisión y el Banco de la República.

Siendo las Comisiones simples delegatarias de funciones presidenciales no entiende la sala cómo sus actos administrativos sean sólo susceptibles de reposición, cuando en virtud de la delegación, el delegante, por mandato del art 211 de la carta, puede revocar o modificar, en cualquier momento, los actos de la comisión delegataria por ser un poder implícito.

Con esto la citada parte está desconociendo abiertamente el art 211 de la constitución que enseña, como se deja anotado, que los actos o resoluciones de los delegatarios en todo caso, podrán ser "siempre" reformados o revocados por el presidente delegante, bien por potestad propia o a través de los recursos que señale la ley.

Esta breve consideración es suficiente para rebatir la idea de la autonomía que se predica de las Comisiones y su carencia de controles administrativos, como si fuera una rueda suelta dentro del engranaje administrativo o un nuevo poder por fuera de las previsiones del art 113 de la carta.

Se refuerzan las ideas precedentes con lo que a continuación se expone en relación con la competencia de las Comisiones.

c) La competencia de las Comisiones y la delegación

El país observa con inquietud los poderes que las Comisiones han venido ejerciendo. Y muchos se preguntan hoy de dónde emanan esos poderes, si con ellos se rompió el principio de la tripartición de las ramas del poder y si los distintos poderes pueden en cierta forma ser ejercidos en forma autónoma por dichas Comisiones, con desplazamiento de los poderes presidenciales, los del mismo legislador y hasta los judiciales, como sucede, como se explicó atrás, en el régimen norteamericano, en el. cual de tiempo atrás se les dió entrada a las agencias reguladoras de los servicios públicos mediante el estatuto "The Federal Administrative Procedure Act" de 1946; estatuto, como lo afirma el mismo profesor Vélez García, que contiene las reglas del procedimiento administrativo de esa Nación y en el cual se define a dichas agencias como una autoridad distinta del Congreso y de las Cortes (O.C., pág. 205).

La sala es consciente que sobre los alcances de la ley 142 de 1994 la última palabra la tendrá la Corte Constitucional. Pero, en esta oportunidad y frente a la impugnación de los actos administrativos demandados, como infractores de la constitución y de la antecitada ley, se impone el análisis de constitucionalidad de esta última para los efectos del caso subjudice y solo frente a él, como lo hizo la sala en oportunidad pasada cuando declaró la nulidad de algunos artículos de la resolución 028 aquí demandada (sent de septiembre 25 de 1997. Proc 11057, Enrique José Arboleda P, ponente: Carlos Betancur Jaramillo).

El art 68 de la ley 142, inequívocamente indica que las Comisiones de Regulación que crea en su artículo siguiente, solo son delegatarias de las funciones que el presidente decida delegarles. En otras palabras, que sólo podrán hacer aquello que expresamente les delegue el Presidente; o sea, la potestad constitucional de formular políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y las competencias que dicha ley le confiere al mismo presidente.

Para entender estos asertos, que muestran que la ley no le otorgó competencias directas a las Comisiones, sino que se las dió al Presidente para que se las delegara, sí lo tenía a bien, basta transcribir el mencionado art 68 con las subrayas que le introduce la sala a su texto. Dice ese artículo 68:

"Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones.

"El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios domiciliarios, que le encomienda el art 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas en los términos de esta ley".

"Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el presidente resuelve delegar la función aludida: en caso contrario, el presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

La claridad del texto releva a la sala de mas lucubraciones en torno a su interpretación sistemática y muestra que las Comisiones únicamente tienen la competencia que les delegue el Presidente.

No obstante lo anterior, la sala precisa que dada la claridad de la norma que se deja transcrita y la precisión que requiere toda ley que autorice una delegación, no podrá entenderse que el dec 1524 de 1994, por el cual el Presidente hizo la delegación correspondiente, incluía también las funciones de dirección de la economía que le competen por mandato legal, en los términos del art 334 de la carta. Para corroborar este aserto y reafirmar la idea de que sólo se hizo la delegación específicamente de las funciones contenidas en el art 370 de la constitución y en la ley 142, cabe recordar que las normas de delegación, por implicar transferencia de competencias, son de interpretación restrictiva y no permiten analogías .

En dicho decreto se lee, en lo pertinente:

"Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las previstas por los artículos 189, numerales 11, 14 y 16; 211 y 370 de la Constitución Política; y en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 68 y 105 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994,

DECRETA.

Artículo 1. Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa Ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.

Pero y aquí surgen otros interrogantes: Podía el Presidente delegar en las Comisiones la potestad de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que le señala el art 370 de la constitución? Podía el legislador otorgarle al presidente las competencias que le asignó en la ley 142 y permitir la delegación de las mismas en unos órganos administrativos de tercer nivel, sólo formalmente autónomos?

Para la sala la respuesta a estos últimos interrogantes es negativa y para explicarla reitera lo dicho en su sentencia de septiembre 25 de este año (antecitada), en la cual se sostuvo:

"En el sistema jurídico colombiano las funciones presidenciales son múltiples y complejas, como que le compete al Presidente de la República no sólo ejercer funciones de jefe de Estado o de jefe de gobierno, sino como suprema autoridad administrativa.

"Multiplicidad y complejidad que hacen entendible que muchas de esas funciones deban ser delegadas, cuando así lo permita el legislador, en los ministros o directores de los departamentos administrativos, los representantes legales de las entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

"Pero pese a que el art 211 de la carta que regula la delegación de funciones presidenciales no distingue y podría dar a entender que todas las que enuncia el art 189 ibídem serían delegables por autorización de la ley, la conclusión no puede ser esa, porque existen funciones que por definición no puede ejercer sino el Presidente, en especial aquéllas que cumple en su papel de jefe del Estado y de gobierno, porque a través de ellas se cumple la política gubernamental.

"Así, no es concebible que dicho funcionario delegue, entre otras funciones inherentes a su carácter de jefe de Estado y director del gobierno, el nombramiento y la remoción de sus ministros, o la dirección de las relaciones internacionales o de la fuerza pública o de las operaciones de guerra; o la conservación y el restablecimiento del orden público, o la permisión del tránsito de tropas extranjeras, o la formulación de políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, etc, etc, porque en ello va envuelto el programa de gobierno que juró cumplir.

"Los ejemplos enunciados muestran cómo el Presidente no podrá despojarse del ejercicio de ciertas competencias, así autorice su delegación la ley; ley que sería inconstitucional por delegar funciones de suyo indelegables.

"Dentro de las funciones presidenciales no incluidas en el catálogo que trae el art 189 están las especiales que contempla el art 370 de la carta, ya que le "corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lo presten".

"Pues bien. Para la sala estas funciones, pese a la delegación que de las mismas permite la ley 142 de 1994 en las Comisiones de Regulación (art 68), son indelegables; lo que permite, por contera, afirmar que los arts 68 y 74.3, que importan para la definición de este proceso, son inconstitucionales y por ende, inaplicables en los términos del art 40 de la constitución.

"A este respecto, se anota:

a) La formulación de políticas.

"No es aceptable que la formulación de políticas generales de administración pueda ser delegada por su titular en cualquier otro funcionario, organismo, dependencia o agencia de inferior categoría.

"La formulación de políticas generales de administración, que no puede confundirse con el poder reglamentario que el presidente ejerce como función propia en los términos del nl 11 del art 189 de la carta, ni con el que desarrolla cuando el Congreso le concede facultades extraordinarias, le compete, exclusivamente, al mencionado funcionario, con sujeción a la ley. Es así una competencia compartida con el legislador.

"Dichas políticas corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder.

"Se habla de competencia compartida, en sentido figurado, porque ni el presidente podrá hacer la formulación de tales políticas por fuera de la ley ni el legislador, mottu proprio, podrá formularlas o quitárselas a aquél para conferírselas a otro organismo o funcionario administrativo de inferior categoría.

"El hecho de que esa formulación deba hacerse con sujeción a la ley no varia el enfoque precedente, ni quiere significar que la facultad misma pueda ser delegada, porque por ley para estos efectos habrá que entender sólo la que fija el marco normativo que permite el enunciado de esas políticas y no una vía para que otro organismo diferente las formule.

"El mismo artículo 370 interpretado en su conjunto y en relación con otras normas constitucionales, da a entender que la competencia del Presidente en el campo de los servicios públicos domiciliarios es restringida porque, de un lado, se reduce a la formulación de las políticas generales de administración o de control de eficiencia; y de otro, a ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las empresas de servicios públicos pero ni siquiera en forma autónoma, sino a través de la Superintendencia de Servicios Públicos.

"Estos poderes así enunciados muestran también que la potestad reguladora o normativa relacionada con la prestación de los servicios públicos en general o con los servicios públicos domiciliarios en particular, le compete por mandato de la carta al legislador (arts 150 nl 23 y 365), quien deberá señalar el régimen jurídico de tales servicios e indicar quiénes pueden prestarlos. Normas éstas que no permiten la "delegación" de su potestad legislativa o desconcentración, como se explicará luego.

"Por excepción el Presidente podrá ejercer los poderes legislativos, o bien cuando el congreso le otorgue facultades extraordinarias en los términos del nl 10 del art 150 de la constitución, o cuando ejerce las facultades que ésta le otorga en los estados de excepción (arts 212 y ss).

"No es lógico ni jurídico pensar que cuando el constituyente le otorga al Presidente la facultad de señalar las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, le está entregando a su vez el poder que le corresponde al legislador.

"Este, por definición, en el sistema jurídico colombiano no podrá "delegar" su competencia legislativa y sólo por excepción, como se expresó atrás, podrá hacerlo en los términos del nl 10 del art 150.

"Lo expuesto define o delimita a grandes rasgos el poder normativo del Presidente y muestra que en este campo no podía delegar en las Comisiones de Regulación la potestad de formular las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, así la ley 142 en su art 68 haya permitido esa delegación. Es obvio que para que cualquier delegación opere, el supuesto sine quo non de la misma estará en la competencia que tenga el delegante.

"En suma, las Comisiones de Regulación no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al Presidente en el art 370 de la constitución. En esa formulación éste compromete su responsabilidad política y no podrá liberarse de ésta a través del fácil mecanismo de la delegación, que desplaza dicha responsabilidad hacía el delegatario (art 211).

b) Delegación de potestades legislativas.

"Pero se dirá, entonces, que la competencia de las Comisiones no proviene de la delegación de funciones presidenciales, sino de la ley 142 de 1994, o sea que esa competencia nace de la "delegación" de poderes legislativos.

"Pues bien. Tampoco la ley podía otorgar ese poder reglamentario a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, porque si esto fuera así se encontraría la sala frente a la delegación de potestades legislativas en un órgano o agencia de la administración (ni siquiera en el superior jerárquico), no autorizada por la carta política.

"No puede olvidarse que la constitución le asigna al legislador la competencia para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios (art 365) y no permite ni explícita ni implícitamente su delegación.

"Para la sala la creación de las Comisiones de Regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fue más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los EEUU, como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país. En el aludido sistema, con una constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes, entre los cuales pueden citarse Mistretta vs United States, Amalgamated Meat Cutters vs Connally, Amalgamated Meat Workers y Buttfielders Stranaham, tomados de la obra "Derecho Administrativo y ley uniforme de Procedimientos Administrativos" del profesor Demetrio Fernández Q (Forum 1993, pág 599 y ss).

"En Colombia, se repite, esa posibilidad no se da en la constitución; y la jurisprudencia de la corporación ha sido clara a ese respecto, tal como puede verse en el fallo de 24 de julio de este año (Proc 1570, ponente Dr. Mario Alario M), del cual se destacan los siguientes apartes:

"La competencia, se ha dicho, es la aptitud de cada órgano para producir actos jurídicos, es atribuida por ley previa y es irrenunciable e indelegable, es decir, que debe ejercerse por el órgano que la tenga atribuida, aun cuando puede la ley establecer supuestos en que puede ser trasladada. Y se determina en función de la materia, atribuyendo al órgano determinados asuntos; en función del territorio dentro del cual puede el órgano ejercer su competencia material, que será el de la Nación o el que corresponda según la división general del territorio o determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado; y en función del tiempo, cuando se señalan las oportunidades dentro de las cuales puede actuar. Entonces, sólo cuando en un órgano concurren los elementos señalados, puede válidamente dictar actos administrativos, que en caso contrario serán nulos, viciados de incompetencia.

"Es así que, según lo establecido en los artículos 6 y 121 de la Constitución, ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Y según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo son nulos los actos administrativos proferidos por funcionario u organismo incompetente, entre otros motivos de nulidad".