CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EXPEDIENTE No. : 15298

FECHA : Santafé de Bogotá, D.C., Octubre veintidós (22)

de mil novecientos Noventa y ocho (1998)

CONSEJERO PONENTE : Dr. JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

ACTOR : Acueductos y Alcantarillados Sostenibles

DEMANDADO : Aquantioquia S.A. y otro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la pacte actora contra el auto de 17 de abril de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia por el cual se inadmitió la demanda por falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Sociedad Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P demandó a la Sociedad Aguas del Puerto S. A. E.S.P., al Municipio de Puerto Berrío y a la Empresa Acuantioquia E.S.P., para que declare nula la resolución 001 de 11 de noviembre de 1997 por la cual Aguas del Puerto adjudicó el contrato para la operación, administración y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Puerto Berrío. Pide se le restablezca su derecho y se condene a los demandados a pagar solidariamente las utilidades que como contratista hubiera percibido si a ella se le hubiese adjudicado el contrato.

El a-quo apeló a la naturaleza jurídica de Aguas del Puerto S.A. para considerar que conforme al artículo 31 de la ley 142 de 1994 la jurisdicción contenciosa administrativa no es competente para conocer de esta acción. Dijo el tribunal que si la demandante está solicitando la nulidad de una adjudicación efectuada por una empresa de servicios públicos domiciliarios, según los artículos 17 y 32 de la precitada ley estos son asuntos que corresponden a la jurisdicción ordinaria. Reforzó su tesis con apoyo en auto de Sala Plena, dictado dentro del expediente S - 701.

Inconforme con la inadmisión de la demanda apeló el apoderado de la parte actora, quien en lo pertinente alegó:

a). Que no existe norma expresa que confiera competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las acciones de nulidad contra los actos de adjudicación que efectúan las E.S.P.

b). Que cuando una de estas entidades adjudica un contrato está ejerciendo una función pública o administrativa, que hace competente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para juzgar lo decidido, independientemente de la normatividad aplicable.

c). Que el artículo 17 de la ley 142 de 1994 se limita a establecer régimen que se aplica a las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, pero en ningún caso impone competencia funcional a los jueces.

d). Que el acto de adjudicación no es de los consagrados en los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994, que sí se gobiernan por el derecho privado en cuanto regulan lo relativo a la prestación del servicio. Entonces insiste en señalar que el acto de adjudicación no es de aquellos y por ende es público.

Para resolver se CONSIDERA:

Se impetra la declaratoria de nulidad de la resolución 001 de 11 de noviembre de 1997 expedida por la Sociedad Aguas del Puerto S.A. E.S.P., por medio de la cual adjudicó el contrato para la operación, administración y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio de Puerto Berrío.

Con arreglo al artículo 32 de la ley 80 de 1.993, y atendida la naturaleza jurídica del ente que expidió el acto cuya nulidad se demanda, considera la Sala que el proceso debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.

Con ocasión de la expedición e interpretación de la ley 142 de 1994, la Sala Plena de la Corporación, a propósito de la jurisdicción apropiada para el conocimiento de los actos proferidos por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, se pronunció en el expediente S-701, en providencia de septiembre 23 de 1997, con ponencia del H. Consejero Carlos Betancur. Se dijo allí que los contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos, distintos del contrato empresa - usuario, están sometidos al derecho privado y que el contencioso suscitado por éstos corresponde a la justicia ordinaria. Se precisó entonces que se encuentra superado el esquema clásico derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria y que este concepto ha perdido fuerza en nuestro sistema.

No es admisible el criterio del recurrente según el cual la adjudicación es una función administrativa que motiva la expedición de una resolución y que por ello el examen de legalidad corresponde a esta jurisdicción. Estima la Sala que la adjudicación efectuada por la empresa prestadora del servicio público constituye una manifestación de voluntad proveniente de un particular, con efectos vinculantes en los términos del código de comercio y que la denominación adoptada para el acto de adjudicación no incide para nada en la determinación del juez del conocimiento.

Como el texto de la ley es claro en cuanto ordena aplicar la reglas del derecho privado a los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, y el caso presente no es precisamente de los que comportan una relación empresa - usuario, no hay duda que su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria y por tanto le asiste razón al a-quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

Confirmar el auto apelado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE                       JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

   Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ               DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

                                                                                                (salvo voto)

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

LOLA ELISA BENAVÍDES LÓPEZ

Secretaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

REFERENCIA : RADICACIÓN 15298

ACTOR : ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P.

DEMANDADA: ACUANTIOQUIA S.A. E.S.P. MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO ANTIOQUIA.

Providencia aprobada en la sesión del 22 de octubre de 1.998.

Consejero Ponente doctor JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Con el acostumbrado respeto para con los restantes miembros de la Sala, me separé de la decisión de 22 de octubre del corriente año, a través de la cual se confirmó el auto del a quo que inadmitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por falta de jurisdicción.

La declaratoria de nulidad se solicitó respecto de la resolución 001 de 11 de noviembre de 1997, mediante la cual la Sociedad Aguas del Puerto S.A. E.S.P., adjudicó el contrato para la operación, administración y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio de Puerto Berrío.

En la providencia de la referencia se afirmó:

"Con arreglo al artículo 32 de la ley 80 de 1993, y atendida la naturaleza jurídica del ente que expidió el acto cuya nulidad se demanda, considera la Sala que el proceso debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.

"Con ocasión de la expedición e interpretación de la ley 142 de 1994, la Sala Plena de la Corporación, a propósito de la jurisdicción apropiada para el conocimiento de los actos proferidos por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, se pronunció en el expediente S 701 en providencia del septiembre 23 de 1997, con ponencia del H. Consejero Carlos Betancur. Se dijo allí que los contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos, distintos del contrato empresa - usuario, están sometidos al derecho privado y que el contencioso suscitado por éstos corresponde a la justicia ordinaria. Se precisó entonces que se encuentra superado el esquema clásico derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria y que este concepto ha perdido fuerza en nuestro sistema."

El servicio de acueducto y alcantarillado es de carácter público, y por tanto la prestación de éste es una actividad eminentemente administrativa. Cuando una Empresa Industrial y Comercial, una Empresa por Acciones o un particular, en cumplimiento de la prestación del servicio público profiere actos administrativos contractuales para la operación, administración y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, como en el caso de autos, fuere quien fuere el prestador de dicho servicio, la jurisdicción competente para conocer de los litigios que por ello se generen, es la Contenciosa Administrativa.

A fin de determinar la jurisdicción competente para conocer de la controversia de autos se debe tener en cuenta que el artículo 40 y 42 de la ley 446 de 1998 al establecer los asuntos de los cuales deben conocer los Tribunales Administrativos y Jueces Administrativos, en primera instancia, incluyeron en forma expresa los "contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente con la prestación del servicio".

Tales normas dejan en claro que la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las controversias contractuales de entidades que presten servicios públicos domiciliarios radica en que la finalidad de los contratos esté vinculada a la prestación del servicio público. Frente al claro tenor de las normas legales señaladas, no se puede desconocer el claro criterio que allí se estableció.

El objeto de la invitación pública materia del sub iudice se encuentra en estrecha vinculación con la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, peor lo que considero que la competente para conocer del proceso de la referencia es la jurisdicción contenciosa administrativa.

No comparto la tesis adoptada por la mayoría de la Sala conforme a la cual la jurisdicción contenciosa no tiene competencia para conocer de las controversias contractuales en donde sean parte entidades mixtas, privadas o empresas industriales y comerciales del estado, que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos; también por las razones que expuse en el salvamento de voto a la sentencia en que se decidió el proceso No.13583, Actor: María Nelcy Poveda y otros; oportunidad en la cual señalé:

"Me aparté de la decisión mayoritaria debido a que considero que se debe tener presente que la Ley 80 de 1.993 en su artículo 75 dispuso como juez único del contrato estatal, para dirimir las controversias surgidas de él y para adelantar los procesos ejecutivos originados en el mismo, al contencioso administrativo. Ordenó la norma comentada:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias contractuales derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa."

"El texto de la norma permite concluir que a partir del momento en que entró en vigencia la ley 80 de 1.993, es el juez contencioso administrativo el único competente para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por una entidad estatal de aquellas a que se refiere el artículo 2º de la misma ley. Es del espíritu de esa ley, que las controversias surgidas del contrato estatal sean dirimidas solo por el juez contencioso administrativo, que es el juez creado con la finalidad especial de juzgar la actividad de la administración y la contratación estatal es precisamente una de tales actuaciones."

Desafortunadamente, en algunas reglamentaciones posteriores se deja la impresión de querer separarse del espíritu de la Ley 80, en cuanto señaló un juez único para el contrato estatal, y es así como en las leyes 142 y 143 de 1.994, de servicios públicos domiciliarios, no se repitió expresamente lo referido a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en materia de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las personas naturales o jurídicas encargadas de la prestación de tales servicios, pero tampoco se varió expresamente para radicarla, ante otra. Habrá que concluir, desde un punto de vista lógico y racional que por razón de la materia y por los servicios públicos que allí se regulan, se mantiene dicha competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, no puede perderse de vista que la función administrativa puede ser cumplida por particulares, justiciables ante la jurisdicción especial.

Cabe referir también el auto de abril 25 de 1.996, expediente 653, actor JOSÉ OMAR BURITICÁ PEÑA Y OTROS, en el cual se señaló con ponencia de quien ahora hace este salvamento:

"El tema de la jurisdicción sólo fue mencionado por la Ley 142 para referirse a los derechos y prerrogativas de quienes presten servicios públicos, en lo que se refiere al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles y ala constitución de servidumbres o enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; eventos en los cuales, el art.33 señaló que estarían sujetos al, control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos."

"De acuerdo a esta norma aunque los servicios públicos domiciliarios estén a cargo de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de una Sociedad por acciones, pública, o de un particular, el control de la legalidad de sus actos y la responsabilidad por acción u omisión en el uso de los derechos o facultades especiales consagrados en el art.33, estará sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativa."

"Con base en las consideraciones que anteceden la Sala llega a la conclusión que ni la Ley 142 ni la ley 143, ambas de 1.994, trajeron modificación alguna en relación con la jurisdicción competente para juzgar a los establecimientos públicos y a los municipios, ni siquiera en relación con las actividades tendientes a lograr la prestación de servicios públicos domiciliarios."

Este fue también el pensamiento del legislador plasmado en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, según el cual:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.." (Subrayas fuera del texto).

Conviene finalmente referir el salvamento de voto que hice a la providencia aprobada el 23 de septiembre de 1997, actor: Diego Gualdo Londoño, Expediente S-701, y que se cita en el auto del que ahora me aparto. Entonces advertí:

"Volver a la antigua dicotomía que en buena hora aborreció la Ley 80 de 1.993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal y, por consiguiente los derivados de los que tienen por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, en tanto que otros vayan a la justicia ordinaria, no es saludable para el país porque envuelve inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas."

Cordialmente,

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Fecha ut supra