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OFICIO 34125 DE 2012

(mayo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN, NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 29 MAYO 2012

100208221-00 / 288

Doctora

ANA LUCIA VILLA ARCILA

Directora Dirección General de Apoyo Fiscal

Carrera 8 No. 6-64. Segundo Piso. Edificio San Agustín.

Bogotá D.C.

Radicado 103854 de 28/11/2011

Tema Impuestos Territoriales

Descriptores Administración de Impuestos - Competencia

Fuentes formales Artículo 89 de la Ley 142 de 1994

Cordial saludo Dra. Ana Lucía.

Me refiero a su comunicación en la cual solicita que de manera conjunta se establezcan mecanismos para el control de los excedentes de las contribuciones de saneamiento básico y agua potable de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

En atención a su escrito de la referencia, respetuosamente efectuamos los siguientes comentarios sobre la competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con el control de los excedentes de la contribución de solidaridad creada por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Tal como usted lo señala, mediante sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998 la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, por el cual se establece que las contribuciones a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica para lo cual precisa: "la carga tributaria impuesta (...) es una renta de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la constitución…/”, sin embargo, aclara: "/ .. .Si bien se ha dicho que las sumas recaudadas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello solo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley 142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio sea cual fuere su naturaleza". De igual forma indicó que: "Estos excedentes no pueden tener una naturaleza distinta a la del gravamen que los origina. Por tanto, el legislador puede, para efectos de su administración y, como una forma de dar aplicación al principio de redistribución del ingreso, ordenar su traslado a fondos especiales de solidaridad y redistribución de carácter municipal, distrital, departamental o nacional, sin que por esto se conviertan en rentas de las distintas entidades territoriales (...)".

Por otra parte, sobre los excedentes de los excedentes de servicios públicos de agua potable o saneamiento básico, señaló:

“/…El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación. Considera la Corte que la norma acusada antes que desconocerla autonomía de las distintas entidades territoriales, es desarrollo de los principios de soledad; y de redistribución del ingreso establecido por la Constitución en materia de servicios públicos que no sólo obligan a los usuarios sino a las empresas prestatarias de éstos, que sin importar su naturaleza deben colaborar para que en todo el territorio, los habitantes tengan acceso a ellos…/”

En el mismo sentido y referida a los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto del 18 de junio de 1999 planteó que los excedentes de la contribución que pagan los usuarios de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada, de los estratos 5 y 6 y de los sectores Industrial y comercial, deben destinarse al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía) o al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones), según el servicio de que se trate y la fiscalización a cargo de la DIAN se contrae a verificar la liquidación trimestral y la transferencia de los excedentes a los respectivos fondos, aspecto que comprendía su recaudo y cobro.

No obstante, con posterioridad, la Sala de Consulta en fallo de definición de competencias Rad. 11001-03-06-000-2010-00062-00, de fecha 8 de junio de 2010, señaló al estudiar la competencia de fiscalización de la DIAN en relación con los “/…excedentes de la contribución de servicios públicos establecida en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 se encuentran en cabeza de la DIAN, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006 la facultad de recaudo de los recursos de las entidades públicas que tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas a la prestación de servicios del Estado colombiano le fue transferida a ellas mismas (...) Como se ha expuesto, es claro que la función de centralización y posterior distribución de los excedentes en cuestión, fue asignada al referido Fondo (no a la DIAN), quien por lo tanto debe ejercer las acciones necesarias para asegurar su cumplimiento, inclusive el recaudo coactivo cuando no ha habido traslado voluntario de los recursos por los obligados a ello.../"

Nótese que tanto la jurisprudencia constitucional como los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado así como, hacen mención en forma exclusiva a los excedentes sobre los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada los cuales se incorporan al presupuesto de la Nación ahora corresponde al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación, mientras que los excedentes provenientes de la contribución de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico, que se destinan a los fondos de solidaridad y redistribución del ingresos del municipio o distrito correspondiente es administrado por estos fondos territoriales.

De esta manera acorde con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y al Decreto 565 de 1996, los excedentes provenientes de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico se destinan y administran por los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal o distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y no a fondos de carácter nacional, en virtud de lo cual sobre estos fondos la DIAN también carece de control o administración.

Atentamente,

MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

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