RESOLUCIÓN 14503 DE 2019

(mayo 17)

Diario Oficial No. 50.959 de 20 de mayo 2019

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por medio de la cual se resuelve una solicitud.

Radicación número 17-316232

LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial, las conferidas por la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor, el Decreto número 4886 de 2011 y,

CONSIDERANDO:

Primero. Que la Superintendencia de Industria y Comercio, es la entidad responsable de vigilar la observancia de las disposiciones contenidas en el Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011, y en tal virtud tramita las denuncias que se presentan e inicia investigaciones de oficio por presuntas contravenciones a la misma ley. En ejercicio de dichas funciones está dotada de facultades administrativas, orientadas a la emisión de órdenes, entre otras cosas, para salvaguardar, proteger y garantizar los derechos de los consumidores, concretamente el derecho a la seguridad, vida e integridad de población vulnerable; facultades que se encuentran taxativamente definidas en el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, así:

“Artículo 59. Facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad:

1. Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas.

(…)

8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de los productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surten las investigaciones correspondientes, cuando se tengan indicios graves de que el producto atente contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico.

9. Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumido.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Segundo. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio, luego de encontrar indicios graves de que el producto denominado “Doctor Look Palito Láser” objeto de la presente actuación administrativa, podría atentar contra la seguridad, la integridad, la salud y la vida de los consumidores, consideró imperativo adoptar medidas orientadas a evitar la ocurrencia y/o reiteración de accidentes de consumo derivados de la utilización de dicho producto, y expidió la Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018 “por la cual se ordena de manera preventiva la suspensión inmediata de la producción y comercialización de un producto para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores”, acto administrativo de carácter general que fue publicado el 31 de diciembre de 2018, en la Edición número 50.823 del Diario Oficial.

Tercero. Que una vez publicada la Resolución número 92719 de 2018, este Despacho inició la investigación administrativa correspondiente, con el fin de recaudar material probatorio suficiente para adoptar una decisión definitiva que atendiera los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como, para recoger las sugerencias, observaciones, propuestas y cualquier punto de vista de quienes pudieran verse afectados o interesados en el estudio de seguridad del producto “Doctor Look Palito Láser”.

Cuarto. Que por lo anterior, esta Dirección expidió la Resolución número 9168 del 15 de abril de 2019 “por la cual se incorporan unas pruebas dentro de una actuación administrativa de carácter general”, igualmente publicada en el Diario Oficial el 21 de marzo de 2019, concretamente, en la Edición número 50.902.

Quinto. Que el acto administrativo antes citado, dispuso en el artículo segundo:

“Artículo 2o. Correr traslado a Confiteca Colombia S. A., identificada con NIT 800195190-1, por el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la comunicación de este acto, para que se pronuncie sobre las pruebas incorporadas en la presente resolución”.

Sexto. Que con ocasión a lo anterior, Confiteca Colombia S. A., radicó el 25 de abril de 2019, un escrito en el que planteó algunas cuestiones respecto de la Resolución número 9168 de 2019, específicamente en lo que atañe al traslado de pruebas.

Séptimo. Que considerando la importancia del asunto objeto de estudio en la presente actuación administrativa, que involucra derechos constitucionales como la vida, salud e integridad física de las personas, además de algunos derechos económicos, y para garantizar la difusión de las providencias expedidas en el marco de la misma, pues –como ya se dijo–, no se trata de una investigación de carácter particular, y más bien, involucra e interesa a consumidores, productores y proveedores en general, el presente acto administrativo se expide para atender las inquietudes planteadas por Confiteca Colombia S. A., frente a lo dispuesto en la Resolución número 9168 de 2019.

Octavo. Consideraciones de la Dirección.

En este orden de ideas, procede este Despacho a pronunciarse sobre las inquietudes planteada por Confiteca Colombia S. A., en la comunicación radicada con el número 17-316232-241 del 25 de abril de 2019, en los siguientes términos:

8.1. Sobre la naturaleza de la presente actuación administrativa.

En este apartado, resulta oportuno aclarar que, el carácter general de la medida preventiva impartida mediante Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018, obedece a que dicho acto no se dirigió contra una persona –natural o jurídica– en particular, pues, con dichas medidas se busca establecer si las características propias de fabricación, diseño y/o distribución de un producto, lo hacen potencialmente riesgoso para las personas, de manera que deba prohibirse la elaboración y comercialización de bienes de este tipo, sin importar quién sea el fabricante o distribuidor del mismo, pues en caso contrario, si la prohibición se dirige a una persona concreta o respecto de un producto específico, podrían surgir fabricantes y/o comercializadores de productos con las mismas características del declarado inseguro, no cobijados con la medida de prohibición.

En línea con lo anterior, resulta pertinente precisar que, en efecto, esta Dirección no ha notificado a ningún productor, distribuidor y/o comercializador sobre la apertura de una investigación administrativa en su contra, pues el caso bajo estudio, no se tramita en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, sino que tiene su fuente legal en el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 y, los fundamentos que la originan son sustancialmente diferentes a los que sustentan un proceso sancionatorio (artículo 61 de la Ley 1480 de 2011), máxime si se tiene en cuenta que hasta el momento no existe una infracción particular que haya sido documentada como ocurre en aquellos casos, simplemente existen una serie de indicios graves que generan riesgos a la salud que una vez identificados, activan las facultades administrativas especiales con las que cuenta esta autoridad, las cuales ejerce en aplicación de un procedimiento diferente al sancionatorio, como el que se aplicó en la presente investigación administrativa que se encuentra plenamente sustentado en los numerales 8 y 9 del artículo 59 de la precitada ley.

Precisamente, las facultades administrativas referidas líneas atrás permiten la expedición de órdenes necesarias para que se suspenda la producción o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, norma que establece que la medida debe ser inmediata y preventiva, sin que incluya un procedimiento de notificación previa, todo ello mientras se adelanta la respectiva investigación, que es la que se ha venido adelantando bajo el radicado de la referencia.

En adición, vale referir que en la presente actuación administrativa se concedió un término para que los interesados presentaran sus intervenciones a fin de exponer sus posturas y apreciaciones sobre el caso, independientemente de su interés dentro de la actuación, lo que permite comprender aún más la diferencia que existe entre una decisión de carácter sancionatorio, en la que sólo pueden participar las sociedades investigadas y aquellos que hayan sido reconocidos como terceros interesados, y aquella que tramita la administración con el fin de expedir órdenes o instrucciones definitivas de carácter general, en uso de otras diferentes facultades administrativas, en la que puede participar todo aquel que considere que puede aportar algo a la investigación con el fin de que la autoridad tenga la mayor cantidad de elementos para tomar su decisión definitiva.

Así mismo, resulta pertinente señalar que en circunstancias similares se ha actuado de la misma manera cuando se han tenido indicios graves sobre la inseguridad de un producto en el mercado colombiano, dándose aplicación uniforme a las normas vigentes y lejos de toda improvisación. Así por ejemplo, sucedió en relación con los productos: esferas acuáticas, cortinas y persianas, máscaras, juguetes, velas pirotécnicas, minigelatinas y cuatrimotos, en los que se inició la actuación de carácter general con una medida provisional de carácter preventivo.

De conformidad con lo expuesto hasta aquí, se reitera que la presente actuación administrativa, en la cual se impartió una orden preventiva de suspensión inmediata de la producción y comercialización de un producto, de una parte, no ostenta la naturaleza de una actuación de carácter particular y de otra, no se constituye en una investigación administrativa de carácter sancionatorio en la que deban surtirse las etapas regladas en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte, resulta pertinente anotar que, si bien antes de expedir la Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018 “Por la cual se ordena de manera preventiva la suspensión inmediata de la producción y comercialización de un producto para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores”, se indicó en los diferentes requerimientos efectuados por esta Superintendencia, que se encontraba adelantando “averiguaciones preliminares”, ello es cierto, por cuanto, previo a la expedición de la medida preventiva, dichas actuaciones se adelantaron con la finalidad de recaudar la información necesaria para determinar la procedencia de la orden impuesta. No obstante lo anterior, y una vez expedida la Resolución número 92719, dichas averiguaciones se dieron por concluidas, para adelantar la investigación de que trata el numeral 8 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, en el que, dicho sea de paso, se establece un término perentorio claramente diferente a aquel con que cuenta la autoridad administrativa para el ejercicio de su facultad sancionatoria:

“Artículo 59. Facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad:

(…)

8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Lo anterior, se informó en el artículo primero de la Resolución número 92719, en los siguientes términos:

“Artículo 1o. ORDENAR de manera preventiva, mientras se surte la investigación correspondiente, (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, y aclarada la naturaleza de la presente actuación administrativa, este Despacho considera agotado el argumento expuesto por Confiteca Colombia S. A., según el cual su decisión de abstenerse de participar en el desarrollo de la presente investigación obedece a la necesidad de la expedición de un acto de apertura de un proceso administrativo sancionatorio en su contra.

8.2. Sobre la incorporación de pruebas y la remisión al Código General del Proceso.

Ahora bien, en el marco de la investigación antes mencionada y con el propósito de contar con elementos de juicio suficientes al momento de adoptar una decisión definitiva, esta Dirección procedió a recaudar las pruebas necesarias, y una vez obtenidas, mediante Resolución número 9168 del 15 de abril de 2019, respetando preceptos constitucionales como el artículo 29 de la Carta, desarrollado por el numeral 1 del artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en cumplimiento de principio de publicidad⁽¹⁾, puso a disposición del público en general el material probatorio recaudado. En este punto vale la pena precisar, que aun cuando la presente actuación no se efectúa en el marco de una investigación administrativa de carácter sancionatoria, lo cierto es que, el ejercicio de las facultades administrativas otorgadas a esta Superintendencia en el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, imponen a la administración el deber de impartir medidas con la observancia de las garantías constitucionales.

Al respecto, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su obra “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo”⁽²⁾, señala que, las mencionadas facultades administrativas buscan hacer efectivas las disposiciones constitucionales y legales, para lo cual esta Superintendencia debe dirigir sus actuaciones, en el marco de las garantías legales, para proteger los derechos de los consumidores, interviniendo en el ejercicio de las actividades económicas o de algunos derechos, siempre haciendo ponderación de los mismos, a través de órdenes o medidas preventivas, así como, intervenir mediante la imposición de sanciones, cuando haya lugar.

Dicho lo anterior, y en relación con el término de traslado señalado en la Resolución número 9168 del 15 de abril de 2019, sea del caso indicar que, el artículo 4o de la Ley 1480 de 2011, establece que en materia procesal, en lo no previsto en dicha ley, para las actuaciones administrativas aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normatividad que a su vez, remite en lo no regulado al Código General del Proceso.

Así las cosas, la alusión que se hiciera al artículo 228 del Código General del Proceso, para conceder tres (3) días hábiles de traslado a Confiteca Colombia S. A., obedeció a la remisión normativa explicada en el párrafo anterior, en el entendido que, como ya se dijo, no existe disposición expresa sobre el particular en la Ley 1437 de 2011 y para dar publicidad a las pruebas recaudadas en un término que no obedeciera al arbitrio de la Administración, se otorgó un plazo que garantizara los principios que rigen las actuaciones administrativas.

No obstante, tratándose de un acto administrativo de carácter general, el artículo tercero de la Resolución número 9168 del 2019, precisó:

“Artículo 3o. Advertir al público en general que el Expediente número 17-316232, se encuentra a disposición en las oficinas de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la carrera 13 N° 27-00 piso 4 de la ciudad de Bogotá, D. C., con el fin de que revisen la evidencia e información recaudada por esta Autoridad. En consecuencia y sin perjuicio de lo aquí ordenado, durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, se podrán aportar las pruebas documentales que contribuyan con la resolución del caso, las cuales serán tenidas en cuenta según el valor que en tal virtud les asigne”.

Así las cosas, el término de traslado señalado en el artículo segundo de la Resolución número 9168 del 2019, se estableció, sin perjuicio de que, cualquier persona, incluida Confiteca Colombia S. A., allegara la documentación que considerara pertinente, hasta antes de proferirse una decisión definitiva, aclarando además, que dicha información sería tenida en cuenta para el efecto.

Ahora bien, sobre el argumento de que dicho término, además de no ser aplicable, resultaba corto para un pronunciamiento, en atención al volumen del material probatorio, es pertinente recordar que la mayoría de las pruebas puestas a disposición, ya eran de conocimiento público, por cuanto fueron recaudadas en la averiguación preliminar, y frente a ellas, los interesados y la ciudadanía en general podían realizar los pronunciamientos que consideraran pertinentes en atención a lo ordenado en el artículo sexto de la Resolución número 92719 de 2018.

Igualmente, y frente a las pruebas recaudadas de manera posterior a la medida preventiva, esto es, las obrantes a Folios 498 a 506, 510 a 512, 513 a 516, 517 a 529 y 664, se advierte que la publicidad de las mismas, se surtió conforme lo ordenado en el artículo 3o de la Resolución número 9168 de 2019. Y, particularmente, en el caso de la solicitante, dichas pruebas provinieron de ella, de suerte que la única que no conocía era aquella practicada por el Laboratorio M&G S.A.S.⁽³⁾.

8.3. Sobre el acceso al Expediente número 17-316232.

Respecto a la manifestación de que “(…) los funcionarios no nos dieron acceso a la totalidad del expediente y tampoco nos permitieron obtener copia de los documentos que allí constaban (…)”, es preciso indicar que esta Superintendencia, puso a disposición del público en general el Expediente número 17-316232, en las oficinas de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, ubicadas en la carrera 13 No. 27-00 piso 4 de la ciudad de Bogotá, D. C., con el fin de que revisaran la evidencia e información recaudada por esta Autoridad, acceso que se garantizó conforme lo reconoce la solicitante en su escrito. Ahora bien, en relación con el cuaderno reservado que contiene la “Evaluación del Riesgo Producto: Chupete de Caramelo doctor Look Palito Laser”, es preciso indicar que el mencionado documento contiene información reservada en los términos del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que, se permitió el acceso a la “versión pública” del mismo, el cual obra a folios 377 a 429 del cuaderno 3 del expediente, que estuvo a disposición del público desde la etapa de averiguación preliminar, surtiéndose así de manera efectiva el traslado otorgado.

En cuanto a la manifestación de que no se le permitió obtener copias del expediente, se reitera que, tal como se explicó en el momento de revisión del expediente, esta Entidad tiene un procedimiento interno para la expedición de copias, el cual se encuentra descrito en el Documento CS04-F04 a cargo del Grupo de Trabajo de Notificaciones y Certificaciones de esta Superintendencia.

De conformidad con lo expuesto, la solicitud elevada por Confiteca Colombia S. A., de dar aplicación al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y de “adopción de una decisión definitiva sobre el producto, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 61 del Estatuto del Consumidor”; resulta improcedente, por cuando esta Dirección viene adelantando, adecuadamente, la presente actuación administrativa, en procura de la protección de los derechos de los consumidores y la efectividad del derecho material objeto del presente trámite, el cual se encuentra ajustado a la ley.

En mérito de lo expuesto esta Dirección,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Rechazar por improcedentes las solicitudes realizadas por Confiteca Colombia S. A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2o. Advertir al público en general que el Expediente número 17-316232, se encuentra a disposición en las oficinas de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la carrera 13 No. 27-00 piso 4 de la ciudad de Bogotá, D. C., con el fin de que revisen la evidencia e información recaudada por esta Autoridad. En consecuencia y sin perjuicio de lo aquí ordenado, durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, se podrán aportar las pruebas documentales que contribuyan con la resolución del caso, las cuales serán tenidas en cuenta según el valor que en tal virtud les asigne la ley.

ARTÍCULO 3o. Comunicar el contenido de la presente resolución a Confiteca Colombia S. A., identificada con NIT 800195190-1, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede ningún recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 4o. Ordenar la publicación del presente acto administrativo en el Diario Oficial, en la página web de esta Entidad, así como en las Casas del Consumidor ubicadas en las ciudades de: Armenia, Barranquilla, Bogotá, D. C., Bucaramanga, Cartagena, Ibagué, Montería, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Riohacha, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sincelejo, Tunja, Valledupar, Villavicencio. Envíense las comunicaciones de rigor a los encargados de cada oficina.

PARÁGRAFO. La publicación que se realice en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio, deberá surtirse con copia de la integralidad del acto administrativo que será facilitada por esta Dirección, de igual manera se fijará en un lugar visible al público de cada oficina por el término de tres (3) días hábiles, indicando la fecha en que se realizó la fijación y dejar constancia de su desfijación.

ARTÍCULO 5o. Ordenar a la Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial (OSCAE) de la Superintendencia de Industria y Comercio, que proceda a divulgar el presente acto administrativo a través de diferentes medios masivos de comunicación. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 6o. Comunicar la presente decisión a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 7o. Comunicar la presente decisión a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 8o. Comunicar el contenido de la presente decisión a la Confederación Colombiana de Consumidores. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 9o. Comunicar del mismo modo, el contenido de la presente decisión al Instituto Nacional de Salud (INS). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 10. Comunicar el contenido de la presente resolución al Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud) en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 11. Comunicar el contenido de la presente resolución al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 12. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá encargada de la línea de emergencia NUSE 123 en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 13. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Sociedad Colombiana de Pediatría. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 14. Comunicar el contenido de la presente resolución al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 15. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Policía Nacional. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 16. VIGENCIA. El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

En mérito de lo expuesto, esta Dirección,

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 17 de mayo de 2019.

La Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor,

Paola Andrea Pérez Banguera.

COMUNICACIONES:

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NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1437 de 2011, artículo 3o: “(…) 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma”. (Negrilla fuera del texto original).

2. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso en el párrafo a continuación. Administrativo, en PERSPECTIVAS DEL DERECHO DEL CONSUMO (Compilación). Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013. Pp. 251-597.

3. Folios 664 a 671.