CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 775

FECHA              : Marzo 4 de de 1996

MAGISTRADO PONENTE : Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

<TEMA              : Empresas prestadoras de servicios públicos>

 <TEXTO COMPLETO DEL CONCEPTO>.

Consejero Ponente:LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de marzo de mil novecientos noventa y seis.

Radicación No. 775

Referencia : Interpretación de la Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios en concordancia con lo señalado respecto del impuesto municipal de Industria y Comercio por la Ley 14 de 1983.

,PARTE 2>. <CONSULTA>.

El Ministro de Minas y Energía formula a la Sala la siguiente consulta:

"Si una entidad prestadora de servicios públicos desarrolla en forma exclusiva actividades diversas de las industriales y comerciales , esto es que sólo se dedica a la prestación de servicios, no estaría gravada con los impuestos de las entidades territoriales?

"Las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que corresponden al concepto de "servicio

público domiciliario de energía eléctrica contenido en el numeral 14.25 del ARTICULO 14 de la Ley 142 de 1994, a la luz de las normas transcritas coinciden con el concepto de prestación de servicios del artículo 36 de la Ley 14 de 1983?.

Las preguntas anteriores, están dirigidas a buscar la interpretación adecuada de las normas contenidas en los artículos 14.25 y 24.1 de la ley 142 de 1994 y en los artículos 34, 35 y 36 de la ley 14 de 1983, cuyos textos se transcriben a continuación:

LEY 142 DE 1994.

ARTICULO 14.25. Servicio Público Domiciliario de Energía

Eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión".

"Artículo 24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales".

LEY 14 DE 1983.

"Artículo 34. Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes".

"Artículo 35. Se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas en el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios".

"Artículo 36. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles ; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, porterías, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho".

Otro antecedente ilustrativo es la ley 56 de 1981, que contiene "normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras", la cual estableció en el artículo 7o. que las entidades propietarias, que para los efectos de la ley eran la Nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos , empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas dedicadas a la explotación de las obras públicas, deben pagar a los municipios tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal a partir del momento de iniciar operaciones, pero limitando tales impuestos en materia de generación de energía eléctrica, en la siguiente forma:

"Artículo 7o..

a). Las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.."

La disposición citada constituye antecedente del régimen tributario aplicable a las entidades prestadoras de servicios públicos y destaca el carácter especial otorgado a la materia.

<CONSIDERACIONES>.

La Sala considera:

Es importante advertir antes de entrar al análisis de fondo que el contexto de la primera pregunta contiene una premisa, según la cual, el consultante considera que habría diferencia para efecto de impuestos, si la entidad prestadora de servicios públicos desarrolla en forma exclusiva actividades "diversas de las industriales y comerciales, esto es que sólo se dedica a la prestación de servicios". Pero resulta, que bajo el actual régimen de la ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios, lo son, por virtud de la ley, es decir en este estatuto se determinan las actividades que hacen parte de esta categoría de servicios y a cuáles otros también se les aplica el mismo régimen (Art. 1, ibídem), luego sería irrelevante señalar las operaciones o el género de actividad cumplido, cuando se trate de determinar el régimen tributario por el que se pregunta.

En todo caso, la distinción también es innecesaria, si se tiene en cuenta que en todos los casos donde hay actividad de servicio público domiciliario existe también el elemento de procesamiento o transformación de materias o elementos en servicios, equivalente a industria, o en todo caso, la distribución o venta a los usuarios lo cual constituye actividad comercial.

El Decreto 1333 de 1986, artículos 197 a 199 repiten la descripción en términos y amplitud idénticos a los de la ley 14 de 1983 citada, acerca de las actividades de carácter industrial, comercial y de servicios para señalar que están dentro de las que son objeto del impuesto de industria y comercio, a nivel municipal; por su parte la Ley 49 de 1990 en el artículo 77, señala la forma como se liquida este impuesto a las actividades de la industria en el respectivo municipio.

Sin embargo, debe hacerse una primera afirmación precisando que ninguna de estas disposiciones señalan o describen actividades relacionadas con lo que se conoce como servicios públicos (agua, energía eléctrica, alcantarillado, teléfono) tampoco comprenden las demás, a las que la ley 142 de 1994 da el carácter de "servicios públicos domiciliarios" para hacer extensiva la aplicación de los efectos allí previstos.

La Ley 142 de 1994 es un estatuto que regula de manera integral el régimen de los servicios públicos domiciliarios y otras actividades "que realicen las personas prestadoras de servicios públicos y actividades complementarias.."; por esa razón debe entenderse reformatoria de cualquier disposición anterior que se refiera a la misma materia, de conformidad con el articulo 3o. de la Ley 153 de 1887, cuyo texto es el siguiente:

"3o. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales anteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería."

La norma transcrita debe entenderse en concordancia con el artículo 72 del Código Civil, según el cual la derogación tácita sólo afecta en la ley anterior aquello que pugne directamente con la nueva regulación, quedando vigente todo lo demás.

Por su parte, la ley 14 de 1983 está concebida para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales y, en orden a hacer claridad sobre esta materia, define los conceptos de las actividades comercial, industrial y de servicios, siendo esta última la que genera los aspectos contenidos en la consulta; de la comprensión otorgada a tal concepto, podría depender para la entidad que la desarrolla, la situación de estar o no gravada con los impuestos de las entidades territoriales.

Al planteamiento de la consulta, entendido en los términos expuestos, deben formularse las siguientes observaciones:

De conformidad con el artículo 32 de la ley 14 de 1983:

"El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o

realicen en las respectivas jurisdicciones municipales directa o indirectamente, por personas naturales,

jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos."

A continuación los artículos 34, 35 y 36 de la ley 14 de 1983 definen lo que son actividades industriales, comerciales y de servicio para dejar claro que en esta materia el propósito de la norma es autorizar el recaudo por parte de los fiscos de las entidades municipales de un impuesto sobre todos los desarrollos que se acomoden a tales enunciados.

Por otra parte, el primer inciso del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, somete al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales a "todas las entidades prestadoras de servicios publicos", lo cual incluye el "servicio publico domiciliario de energía eléctrica" en la medida en que la ley mencionada señala de manera concreta en el artículo 1o. que sus disposiciones se aplican a:

"los servicios públicos domiciliarios de acueducto, de alcantarillado, de aseo, de energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el ARTICULO 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente artículo y a los otros servicios previstos en las normas especiales de esta ley".

Como principio general debe advertirse que "todas las entidades de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales", artículo 24 ibidem y a continuación como desarrollo de la norma, se agrega que los departamentos y los municipios sólo las podrán gravar con contribuciones o impuestos aplicables "a los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales."

La Ley 14 de 1983, en el artículo 32, dispone que el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios, realizadas por personas naturales o jurídicas. Sin embargo, en esta legislación no se observa la voluntad de comprender la actividad de servicios públicos en ninguna de las tres categorías descritas, pues la descripción de lo que debe entenderse por actividades industriales y comerciales es genérica y no aparece que estarían comprendidas en ellas.

La norma debió describir los servicios públicos en el artículo 36 como otra actividad más de esta categoría, "servicios" en consecuencia sujeta a gravamen, pero no lo hizo.

Otra es la situación generada a partir de la vigencia de la ley 142 de 1994, en cuanto a que la prestación de servicios en términos generales, es una actividad gravable impositivamente en favor los fiscos de las entidades departamentales y municipales, según el artículo 24 numeral 1, ibídem, siendo muy precisa esta disposición al afirmar además que las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas a este régimen tributario, siempre que también lo estén las actividades de carácter industrial y las comerciales en su respectivo territorio.

De acuerdo con lo expuesto, tanto la ley 14 de 1983 como la ley 142 de 1994 facultan a las entidades territoriales para gravar con tasas, contribuciones o impuestos a los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios, precisando la segunda, que las entidades prestadoras de servicios públicos, mas exactamente "los servicios públicos domiciliarios", sólo están sometidas al régimen tributario regional o local, cuando también lo estén las actividades que con carácter industrial o comercial sean objeto del impuesto en forma general dentro del respectivo territorio.

En síntesis, la ley 142 de 1994 no distinguió entre los conceptos industrial, comercial y de servicios públicos y estableció una sola categoría, la de "servicios públicos domiciliarios" a las que sujetó al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales; pero advirtió que los departamentos y municipios podrían hacer objeto de gravámenes a las empresas de servicios domiciliarios siempre que a su vez, les sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales en el respectivo territorio (Art. 24, numeral 1, ibidem).

A manera de complemento ilustrativo del tema se señala, aunque es asunto que corresponde a gravámenes del orden nacional, que el artículo 97 de la ley 223 de 1995 establece exenciones para las empresas de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos:

"ARTICULO 97. Exenciones para Empresas de Servicios Públicos domiciliarios. El ARTICULO 211 del Estatuto Tributario quedará así:

"Artículo 211. Exenciones para Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los términos definidos por el Estatuto Tributario, con las excepciones que se establecen a continuación:

"Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, están exentos del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de siete (7) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas.

Gozarán de esta exención, durante el mismo período mencionado, las rentas provenientes de la transmisión o distribución domiciliaria de energía eléctrica. Para tal efecto, las rentas de la generación y de la distribución deberán estar debidamente separadas en la contabilidad.

Así mismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica y las de los servicios públicos domiciliarios de gas y de telefonía local, y su actividad complementaria de telefonía móvil rural, cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de ocho (8) años, sobre las utilidades que capitalicen o apropien como reserva para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Para el año gravable de 1996 100% exento

Para el año gravable de 1997 90% exento

Para el año gravable de 1998 80% exento

Para el año gravable de 1999 70% exento

Para el año gravable de 2000 60% exento

Para el año gravable de 2001 40% exento

Para el año gravable de 2002 20% exento Para el año gravable 2003 y

siguientes 0% exento

.. ".

Una consideración más: en un principio la ley 14 de 1983 consideró preciso gravar con el impuesto de industria y comercio todas las actividades comerciales, industriales y de servicios y definió cada uno de estos conceptos para que se pudiera establecer si en un caso concreto había o no actividad gravable. Con la ley 142 de 1994, además de las actividades de servicios a las que se refiere el artículo 36 de la ley 14 de 1983, se creó una nueva modalidad: la de las entidades prestadoras de servicios públicos y se determinó que éstas, que son las determinadas en el artículo 1o. de la ley 142 de 1994, están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, con la aclaración de que los gravámenes impositivos que se les pueden aplicar, deben ser los mismos que procedan para los demás contribuyentes que cumplan actividades industriales o comerciales.

En consecuencia, las entidades prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 1o. de la ley 142 de 1994 están reguladas por este estatuto y por tanto sometidas al régimen tributario en él consagrado, en cuyo fundamento pueden aplicarse impuestos como el de industria y comercio.

<RESPUESTA>.

LA SALA RESPONDE.

1. En la hipótesis según la cual si una entidad prestadora de servicios públicos desarrolla en forma exclusiva actividades diversas de las industriales y comerciales y se dedica únicamente a la prestación de servicios, de conformidad con el numeral primero del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, está sujeta al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales.

Los departamentos y los municipios podrán gravarla simultáneamente con tasas, contribuciones o con impuestos, según los términos del artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 incluidos los de industria y comercio previstos en la ley 14 de 1983, siempre y cuando este gravamen también sea aplicable a los demás contribuyentes que cumplan actividades industriales o comerciales en el respectivo territorio.

2. Las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios que corresponden al concepto de "servicio público domiciliario de energía eléctrica", contenido en el numeral 14.25 del artículo 14 de Ley 142 de 1994, es distinto al concepto y actividad de servicios descritos en el artículo 36 de la ley 14 de 1.983, porque aquellas desarrollan actividades que pueden corresponder a las denominadas industriales y comerciales.

Transcríbase, en sendos ejemplares, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

(CONTINUAN LAS FIRMAS)

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON

ROBERTO SUAREZ FRANCO  

CESAR HOYOS SALAZAR

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala