CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EXPEDIENTE No.     : 1253

FECHA              : 6 de abril de 2000

CONSEJERO PONENTE  : Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

<TEMA              : > 

 <ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil (2000)

radicación número: 1253

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: Empresas de servicios públicos domiciliarios

El señor Ministro del Interior, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, por petición del gerente de la Empresa Antioqueña de Energía, -EADE, S.A., ESP, solicita a la Sala concepto en relación con las cuotas de auditaje que cobran las entidades del control fiscal. Al efecto formula las siguientes preguntas:

"PRIMERA: ¨Están obligadas las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial al pago de una cuota de fiscalización?

"SEGUNDA: ¨En caso positivo es la sociedad la obligada al pago o son sus socios?

"Y en este último caso se pagaría por cada uno de ellos de acuerdo al monto de sus aportes ?

"TERCERA: ¨Cómo se calcula esa cuota, cuál es el procedimiento a seguir para su cálculo y quién es la autoridad competente para realizarlo?"

ANTECEDENTES.

La Empresa Antioqueña de Energía, EADE S.A, E.S.P, es una empresa de servicios públicos domiciliarios, organizada como sociedad anónima, cuyo capital está conformado de la siguiente manera: 52.18% el departamento de Antioquia, 18.42% la Nación, 27.69% las Empresas Públicas de Medellín y sobre el restante 1.71% son titulares algunos municipios de Antioquia. La entidad está clasificada como del orden departamental.

Lo anterior tiene fundamento en la información suministrada por la entidad consultante. Sin embargo, la asamblea ordinaria de accionistas celebrada el pasado 27 de marzo, cuyo resultado fué confirmado por la propia entidad, dan cuenta de cambios importantes en su configuración accionaria ya que las Empresas Públicas de Medellín adquirieron una cantidad considerable de acciones en la sociedad EADE S.A., ESP, pertenecientes al departamento de Antioquia, con lo cual completaron dichas empresas casi el 60%, el departamento pasa a condición minoritaria, como en efecto quedó consignado en el proyecto de estatutos, y la sociedad pierde el carácter de entidad departamental.

La composición accionaria de ser autorizada la operación, es la siguiente:

Entidad socio %

EE.PP. de Medellín 59.69

Departamento de Antioquia 20.18

Nación 18.41

Otros municipios 1.72

En consecuencia, las consideraciones respecto del régimen departamental que viene ostentando la entidad, tendrán aplicación hasta cuando opere la aprobación de los estatutos, la cual debe impartir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por tanto, habrá consecuencias en cuanto a la entidad a la que corresponda la función de control fiscal, sin perjuicio de la facultad prevalente que en todo caso le asiste a la Contraloría General de la República para asumirlo directamente.

Marco constitucional

Los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado" y es deber de éste asegurar su prestación eficiente. Pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares (art. 365 de la C.P.); "la ley determinará,. . . sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio" y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (arts. 150-23 y 369, ibídem).

Corresponde al Presidente de la República, con arreglo a la ley, fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y ejercer "por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten" (art. 270, ibídem).

El artículo 267 superior dispone que el control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. "Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley".

Señala como atribuciones del contralor general de la república las de exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación; las de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial (art. 268 numerales 4, 5 y 12).

En lo relativo a contralorías departamentales, distritales y municipales la Carta Política dispone:

Artículo 272:

"La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

(. . .)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al contralor general de la república en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal ... "

(destaca la Sala con negrilla).

La ley puede establecer límites a las apropiaciones departamentales para los gastos de funcionamiento de las contralorías (art. 308 superior) y corresponde a las asambleas departamentales su organización según la norma transcrita.

Régimen legal

La ley de servicios públicos domiciliarios ó ley 142 de 1994 prevé el régimen de los servicios públicos domiciliarios; en su artículo 14, numeral 5o. define a la empresa de servicios públicos oficial como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen la totalidad de los aportes (100%).

Las empresas prestadoras de servicios públicos son sociedades por acciones y como tales sometidas a las normas del Código de Comercio (arts. 17 y 19 num. 15), salvo las que hayan optado por su conformación como empresa industrial y comercial del Estado (art. 17, parágrafo 1o. ibídem, en concordancia con la ley 286/96).

La misma ley 142, se refiere a las reglas especiales sobre participación de entidades públicas y dispone:

Artículo 27-4:

En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente.

(. . .) (la Sala destaca con negrilla). La parte en cursiva fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, sentencia C-374 del 24 de agosto de 1995.

El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del tribunal administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales (La Corte Constitucional declaró exequible este inciso mediante la sentencia C-375 del 24 de agosto de 1995.

Los aportes efectuados a las empresas de servicios públicos por las entidades estatales de cualquier nivel administrativo, se rigen "en un todo por las normas del derecho privado" (art. 27.7, ley 142/94).

Legislación sobre control fiscal

La ley 42 de 1993 comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal, financiero y jurídico aplicables, y las competencias de los organismos que lo ejercen, o sea las contralorías, a nivel nacional, departamental o municipal.

Su artículo 2o. señala los sujetos de control fiscal, entre los cuales están comprendidos: las personas naturales o jurídicas de carácter privado que manejen fondos o recursos del Estado, los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los autónomos e independientes como los de control y electorales, los órganos que hacen parte de la estructura de la organización nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución y la ley, que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, y las empresas industriales y comerciales del Estado.

En esta referencia anterior el legislador no incluyó a las empresas de servicios públicos oficiales; sin embargo, estas entidades se podrán entender comprendidas bajo la expresión genérica, los demás "organismos creados por la Constitución y la ley".

El artículo 3o. ibídem, indica que en el orden territorial son sujetos de control fiscal los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y "las entidades de este orden" enumeradas en el artículo anterior.

La función se ejerce en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos por la propia ley (art. 4o., ley 42/93).

Las disposiciones de la ley 42 de 1993 y las reglamentarias que expida el Contralor General de la República en ejercicio de las atribuciones previstas por el artículo 268, numeral 12 de la Constitución Política, en relación con asuntos de control fiscal, tienen prevalencia respecto de las proferidas por otras autoridades (art. 6o).

Respecto de la vigilancia de la gestión fiscal de las sociedades en las que participe el Estado, el legislador ordena que se verifique en la misma forma al efectuado en las empresas de economía mixta, de conformidad con los siguientes textos:

Artículo 21.

La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8o. de la presente ley.

Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.

Parágrafo 1o. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.

Artículo 22.

La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el decreto 130 de 1976 (hoy ley 489 de 1998), diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará a la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior.

Artículo 23.

En las sociedades y demás entidades a que hacen referencia los artículos 21 y 22, la vigilancia de la gestión fiscal se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que, de acuerdo con las normas legales, se ejerza en ellas. ( La Sala destaca con negrilla).

La ley 106 de 1993 regula lo concerniente a la organización, estructura orgánica y funciones de la Contraloría General de la República; su artículo 4o. establece la autonomía de esta entidad para el manejo de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de éste. Con tal objeto fijó una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas y determinó la fórmula para liquidarla. Dicha ley fue modificada por los decretos leyes 267 a 273 del 2000, expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante la ley 573 del 2000.

El decreto ley 267 del 22 de febrero del 2000, contiene normas sobre organización y funcionamiento, estructura orgánica y funciones de la Contraloría General de la República. Su texto (artículo 4-9) determina entre los sujetos de su vigilancia y control fiscal, a las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, "conforme a lo previsto en el artículo 38 de la ley 489 de 1998".

Respecto de la cuota de auditaje prevé en relación con lo que denomina "autonomía presupuestal" que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas que manejen fondos o bienes de la Nación, a cuyo efecto se calculará el presupuesto total de la entidad para la vigencia fiscal incluyendo en él sus gastos de funcionamiento; se toma la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, el valor definido como el presupuesto total de la Contraloría General de la República, se divide entre la sumatoria del valor de los presupuestos de las entidades y organismos vigilados, obteniendo así un factor, el cual se aplicará al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada considerados individualmente. El resultado de aplicar dicho factor constituye la tarifa de control fiscal por organismo o entidad vigilada (art. 8o.).

La tarifa de control fiscal se fija individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

Ordena finalmente la norma que "el valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento e inversión que garanticen el óptimo ejercicio de la misión encomendada a la Contraloría General de la República" (art. 8o., in fine).

La ley 330 de 1996 " Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales", determina el límite a las apropiaciones departamentales para gastos de funcionamiento de estas contralorías, para lo cual establece cinco categorías de presupuestos teniendo como base el monto total del presupuesto inicial de los departamentos, con exclusión de las transferencias nacionales y recursos de crédito (art. 11); contempla el recaudo de la cuota de vigilancia fiscal a cargo de los departamentos y sus entidades descentralizadas y en general de los "sujetos de control fiscal" (art. 13).

La cuota de vigilancia fiscal prevista por el legislador, impone a las entidades objeto de este recaudo la obligación de girarlas directamente a las contralorías dentro de los primeros cinco días, a partir de cuando sea aprobado el programa anual de caja, PAC, en partidas previstas para tal fin en sus respectivos presupuestos.

La ley 489 de 1998 relativa a la estructura, organización y principios de la administración pública, es aplicable a las entidades territoriales en cuanto a las características y régimen de las entidades descentralizadas (art. 2o., parágrafo). A las empresas "oficiales" de servicios públicos domiciliarios, el artículo 38-2.D ibídem, las ubica como entidades integrantes de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios y en cuanto al régimen jurídico de éstas y de las entidades públicas que tengan por objeto la prestación de los mismos, reitera como norma especial, las disposiciones de la ley 142 de 1994 y las que la complementen, sustituyan o adicionen, y en los aspectos no regulados por ellas, ordena que se aplique lo previsto en la ley 489 bajo análisis (art. 84).

La ley 508 de 1999 contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999 a 2002. Prevé el control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado y con fundamento en la atribución reglamentaria que la Constitución Política le otorga al contralor general de la república, le ordena a este expedir el reglamento general "sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial o mixto" . En efecto, para el caso bajo análisis, el legislador ordena:

Cuando la naturaleza de una empresa de servicios públicos domiciliarios por acciones sea ciento por ciento de carácter estatal, el ámbito de control fiscal a cargo de cada Contraloría, recaerá, únicamente sobre la gestión social de cada entidad estatal que participe en la empresa, dependiendo si es de orden nacional, departamental, o municipal (.) (art. 148, inc. 3 ibídem).

La reglamentación, expedida por el Contralor General de la República en cumplimiento del mandato de la ley 508 está contenida en la resolución orgánica 04959 del 28 de octubre de 1999, o reglamento general sobre el "sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios".

Este reglamento de carácter general señala que se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ESPD con participación accionaria directa o indirecta del Estado en ellas, a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las ESPD cuando manejen aportes oficiales y a los municipios que asuman directamente la prestación de tales servicios. Determina que se entiende por participación la entrega de bienes, dineros u otros recursos que el Estado realiza para integrar el capital social de una ESPD, convirtiéndose al efecto en socio de la misma; diferencia las participaciones de los aporte oficiales, en cuanto define a éstos como la entrega de bienes, dineros u otros recursos estatales para la ejecución de proyectos específicos de una ESPD, previa a la suscripción del respectivo contrato, y que por lo mismo no entran a formar parte del capital social.

Clasifica las participaciones en directas e indirectas, siendo aquellas las que hacen las entidades estatales en las ESPD para conformar su capital y ser socios de éstas y define "participación indirecta" como la realizada con participación accionaria de dichas empresas en otras sociedades de servicios públicos domiciliarios. En cuanto a la vigilancia y control fiscal prevé:

Artículo 3o.

Control fiscal en las empresas de servicios públicos oficiales y en las empresas industriales y comerciales del Estado. . . se ejercerá por la contraloría del mismo nivel administrativo al que corresponda la entidad aportante sobre los procesos, transacciones, actuaciones, actos, hechos y operaciones, administrativos realizados por estos sujetos de control, y sobre los resultados obtenidos por los mismos, con el fin de verificar esencialmente el cumplimiento de los planes y programas previstos, y los principios de eficiencia, eficacia, economía, equidad y valoración de costos ambientales" (destaca la Sala con negrilla).

La ley 508 de 1999 no contempla cuota de auditaje a cargo de las ESPD de carácter oficial ni de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual tampoco autoriza al reglamento expedido por el contralor general, quien obró en consecuencia absteniéndose de hacer señalamiento alguno en la materia.

Finalmente, el decreto 4670 del 10 de septiembre de 1996 "Por medio del cual se compilan las ordenanzas 42 de 1995 y 19 de 1996 que conforman el estatuto orgánico de presupuesto departamental de Antioquia", estableció además la categorización de municipios y con base en ello, fijó la cuota de auditaje. Este decreto señala:

Artículo 41:

"Presupuesto de Ingresos de la Contraloría de Antioquia. El presupuesto de ingresos de la Contraloría General de Antioquia se conformará por los siguientes conceptos:

- Hasta el dos por ciento (2%) del presupuesto del nivel central del departamento.

- Por la tarifa de control fiscal que corresponde recaudar de las entidades descentralizadas del orden departamental (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta) equivalente a la de aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto faltante de la Contraloría, luego de restar el aporte del nivel central, sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de cada entidad vigilada, tal como lo consagra el artículo 338 de la Constitución Nacional.

- La tarifa de control fiscal es fijada en resolución expedida por el Contralor General de Antioquia y señala que el recaudo por este concepto, no podrá superar el valor restante del presupuesto de la Contraloría, luego de excluir el aporte hecho por el departamento (nivel central) e indica como factores de cálculo el producto de las multas impuestas por la Contraloría General de Antioquia, los ingresos por la prestación de servicios de fotocopia, por asesorías, tarifa de control fiscal a entidades no pertenecientes al orden departamental, aprovechamientos "y otros" (ordenanza 42 de 1995, artículo 40).

El artículo 51 dispone que el presupuesto de la Contraloría General de Antioquia, forma parte del Presupuesto General del Departamento; en consecuencia, el Contralor deberá presentar el correspondiente proyecto a la Secretaría de Hacienda para su inclusión en el Proyecto de Presupuesto General del Departamento, debidamente detallado de acuerdo con las disposiciones previstas en ese estatuto.

Pronunciamientos de la Sala de Consulta

Para sustentar el cuestionario formulado, la consulta plantea varios pronunciamientos de la Sala, sobre esta materia, aun cuando se advierte que posterior al último, se expidió normatividad pertinente a la materia, la cual debe analizarse en forma especial.

En primer término, la Sala puntualizó que en el presupuesto del departamento "no hace parte el las entidades descentralizadas, denominadas empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta".

Por tanto, con fundamento en sentencia de la sección primera, de mayo 19 de 1995, expediente 3150, concluyó:

"El presupuesto que se tiene en cuenta para efectuar el cálculo del porcentaje que debe asignarse a las contralorías departamentales es el presupuesto general inicialmente aprobado".

En cuanto al planteamiento de si pueden las contralorías departamentales cobrar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas, la Sala se pronunció, así:

"La posibilidad de cobrar cuotas de auditaje por parte de las contralorías departamentales a las entidades descentralizadas no tiene fundamento jurídico. En efecto, el artículo 267 de la Constitución, que ordena el control fiscal de esas entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, dispone que dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

La ley 42 de 1993 que regula los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, no contiene norma que faculte a las contralorías departamentales para fijar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas".

Finalmente se plantea si las asambleas departamentales pueden autorizar a las contralorías departamentales el cobro de cuotas de auditaje (en este caso con relación a los municipios), y la conclusión fué:

"Las asambleas departamentales en materia de tributos y contribuciones, tienen una competencia subordinada a las disposiciones de la Constitución y de la ley. La autonomía administrativa de los departamentos se refiere al manejo de los bienes de su pertenencia; la competencia impositiva es una función cuyo ejercicio requiere que la ley la autorice. . ."

También afirmó que:

"No existe norma en la Constitución o la ley, que establezca o autorice crear tributos o contribuciones para las contralorías departamentales".

Este pronunciamiento, ponencia 714 del Consejero Dr. César Hoyos Salazar, con fecha 29 de agosto de 1995, es anterior a varias de las disposiciones analizadas por lo que habrá de considerarse bajo esta circunstancia.

Posteriormente, la Sala precisó, con referencia al tema del control fiscal, que éste se ejerce entre otras, sobre las empresas de servicios públicos que "constituyen una categoría especial de personas jurídicas distintas de las sociedades de economía mixta", sobre las cuales establece que la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a normas especiales (art. 27, ley 142/94), entre ellas que los aportes efectuados por éstas se rigen por el derecho privado, . ." (Consejero ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo, radicación 1.141, septiembre 10 de 1998).

En reciente pronunciamiento, se planteó consulta a la Sala precisamente en relación con la cuota de auditaje, pero referido a una empresa de servicios públicos mixta (ADATEL S.A.).

La Sala entonces evocó las respuestas aquí citadas y entre otras cuestiones reiteró lo siguiente:

"El régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución Política, es el previsto en la ley de servicios públicos, o sea la ley 142 de 1994 y su complemento en las leyes 143 del mismo año y 286 de 1996".

Y con relación a la vigilancia fiscal y la cuota que eventualmente se causa por este concepto, ya en vigencia y plena aplicación de las leyes 330 de 1996 y 489 de 1998, la Sala se pronunció, así:

". . .La ley 330 prescribe el recaudo de la cuota de vigilancia fiscal, a cargo de los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal, a todos los cuales impone la obligación de girar dentro de los primeros cinco días después de aprobado el programa anual mensualizado de caja, PAC, directamente a las contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos (art. 13).

(. . .)

Los organismos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen especial, se regirán por éste. Tal ocurre con las empresas de servicios públicos, sometidas a las disposiciones de la ley 142 de 1994, que, además, prevalece en caso de conflicto con otras leyes sobre servicios a que ella se refiere y que sólo puede ser alterada por leyes posteriores que identifiquen de modo preciso la norma objeto de excepción, modificación o derogatoria (ibídem, art. 186).

Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A.- y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2o.).

(. . .)

De no existir un claro fundamento jurídico para el cobro de las cuotas por concepto de vigilancia fiscal, éstas no podrán exigirse ni recaudarse por las respectivas contralorías departamentales.

Como consecuencia, se responde que las empresas de servicios públicos no están obligadas a cancelar la cuota de auditaje de que trata la ley 330 de 1996" (Radicación 1.171, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrón, 28 de enero de 1999) (destaca la Sala con negrilla).

En materia presupuestal, esta Sala, en concepto de junio 22 de 1994 (Rad. 619. Magistrado Ponente: Humberto Mora Osejo) se refirió a la materia con base en preceptos también de rango constitucional, en los siguientes términos:

"La autonomía presupuestal de las contralorías, prescrita por el artículo 272, inciso 3o., de la Constitución, implica que la ordenanza o el acuerdo de presupuesto, según se trate de contraloría departamental, distrital o municipal, debe señalar directamente los recursos indispensables para cubrir los gastos de funcionamiento de la entidad durante la vigencia fiscal; de donde se deduce que, según la Constitución, esos recursos no pueden consistir en "porcentajes de presupuestos de las entidades descentralizadas municipales", sino en guarismos específica y directamente asignados en el presupuesto para el funcionamiento de la correspondiente contraloría".

Con el resumen de los pronunciamientos de la Sala, únicamente habría necesidad de precisar los aspectos relacionados con la normatividad expedida con posterioridad al último de ellos o sea a la ley 508 de 1999 y a las disposiciones del orden departamental citadas anteriormente.

Sobre la ley 508 donde aparece explícito que el control fiscal recae en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, bastaría afirmar que esta competencia ya había sido reconocida en varios conceptos, y la propia Sala se ha referido a su pertinencia, conforme a la legislación especial, al advertir que "dicho control se ejerce en relación con las acciones representativas del aporte de capital, que otorgan derechos sobre el patrimonio y sobre los dividendos que puedan corresponderle, sin perjuicio de la procedencia del control fiscal integral sobre estas empresas que prevé la misma ley 142 sobre ellas (arts. 50 y 51) (Consulta 1.141 citada).

También esta Corporación al citar el artículo 27-4 de la ley 142 afirma su alcance, así:

"resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos" (Sección Segunda -subsección A, exp. ACU 615. Consejero ponente Dr. Flavio A. Rodríguez A.).

Lo anterior para recabar que el cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto porque su imposición es competencia del legislador, que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Con respecto a la referencia formulada en el estatuto orgánico del presupuesto departamental, donde fija para el presupuesto de ingresos de la Contraloría de Antioquia como una de sus fuentes, "la tarifa de control fiscal que corresponde recaudar de las entidades descentralizadas del orden departamental (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta)" debe observarse que estas entidades de servicios públicos domiciliarios, como es EADE S.A. ESP, no están clasificadas en ninguna de las especies mencionadas, aunque su régimen corresponda al de las empresas industriales y comerciales del Estado y aunque también, según la ley 489 de 1998, es "clasificada" en la tipología de entidades descentralizadas, perteneciente al sector descentralizado por servicios (art. 38), su régimen sin embargo, como se ha reiterado, es especial.

La consideración de régimen especial, en criterio de esta Sala, hace referencia entre otras cuestiones a que la actividad de la prestación de los servicios domiciliarios está dominada por los principios de la competencia y la eficiencia donde cualquier discriminación, por ejemplo el cobro de cuota de auditaje a una empresa de servicios oficial, frente a las demás que no están sujetas a estos pagos, genera el traslado de su monto a las tarifas que deben cobrarse a los usuarios por constituir un costo de operación para la entidad, lo cual las coloca en desventaja competitiva con detrimento del principio de igualdad a que tiene derecho.

Sin embargo, la argumentación principal que mantiene vigente el criterio de esta Sala frente a los cobros de cuotas a cargo de quienes son objeto de control fiscal, se fundamenta en que ésta es una competencia de la ley que a su vez permite a la corporación territorial -asamblea departamental- extenderla a los sujetos pasivos que considere conveniente, lo cual no ha tenido lugar.

CONCLUSIONES.

De acuerdo con el criterio expresado por la Sala, la ley 42 de 1993, comprende el conjunto de preceptos sobre el control fiscal, y en sus artículos 2o. y 3o. identifica los sujetos de control fiscal e incluye a los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal. Sin embargo, es en la ley 142 de 1994 donde se precisa el tipo de control y el régimen a que están sujetas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de las que hacen parte las sociedades con el ciento por ciento de capital perteneciente a entidades públicas.

Lo anterior conduce a establecer que efectivamente la Empresa Antioqueña de Energía EADE S.A. E.S.P., es una entidad sujeta al control fiscal; según el texto de la consulta, más de la mitad del capital tiene como titular de sus acciones al departamento, por tanto, corresponde a la Contraloría General de Antioquia lo concerniente a su vigilancia fiscal (ley 42 de 1993, artículo 4o.). Sin embargo, no es objeto de la obligación al pago de cuotas de fiscalización.

LA SALA RESPONDE.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial no están obligadas al pago de una cuota de fiscalización por cuanto la ley 142 que las regula, no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley, que así lo prevea.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala