CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERA PONENTE: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

FECHA: Bogotá, D.C., septiembre siete del año dos mil .

REF: Radicación número: 6214

ACTOR: JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ REYES

TEMA: APELACION SENTENCIA

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad demandada, contra la sentencia de 2 de diciembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por la cual declaró la nulidad de las Resoluciones 000962 de 12 de febrero de 1.998 y 002429 de 17 de abril de 1.998, expedidas por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de dicha Superintendencia, y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

El señor Jairo Orlando Martínez Reyes, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

1. Resolución No. 000962 de 12 de febrero de 1.998, mediante la cual el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, determinó amonestar a Jairo Orlando Martínez Reyes.

2. Resolución No 002429 de 17 de abril de 1.998, por la cual el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se absuelva al actor de los cargos imputados, se elimine la sanción de amonestación y se ordene la cancelación de perjuicios materiales y morales causados con la imposición de la sanción.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación

El actor considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Nacional; 55, 56 y siguientes de la Ley 200 de 1.995; 79 y 81 de la Ley 142 de 1.994;

Para fundamentar el concepto de la violación expone los cargos que a continuación se sintetizan:

1. Primer Cargo. Infracción de Norma Superior.- Se violó flagrantemente el artículo 29 de la Carta, relacionado con el debido proceso por cuanto a pesar de que la investigación disciplinaria se encuentra reglada por la Ley 200 de 1.995, en el presente caso se desconocieron los artículos 55 y siguientes de dicha norma, especialmente el artículo 56, porque conforme al mismo la competencia para adelantar la referida investigación tratándose de disciplinar a los servidores públicos, radica en la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, y no en la Superintendencia de Servicios Públicos.

La facultad que la Ley 142 de 1.994, en sus artículos 79 y 81, otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos es exclusivamente para investigar y sancionar a las personas naturales o jurídicas que prestan servicios públicos, pero no incluye la posibilidad de sancionar a los empleados de éstas, pues estaría violando su autonomía administrativa, sin que exista norma que la faculte para ello. Adicionalmente en el presente caso, se confundieron las fallas de la empresa prestadora del servicio, con errores de los empleados acusados, los cuales no existieron.

2. Segundo Cargo. Expedición del Acto por Funcionario Incompetente.- El Superintendente Delegado para Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos, carecía de competencia para investigar y sancionar a un trabajador de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., pues mientras ésta no sea intervenida, goza de la autonomía propia de esta clase de empresas y por consiguiente, para adoptar las decisiones que competan respecto de sus trabajadores.

De conformidad con el artículo 48 de la Ley 200 de 1.995, corresponde al Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de los organismos estatales, ".conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador."

3. Tercer Cargo. Desvío de Poder.- Los actos impugnados adolecen de desvío de poder porque están aplicando un procedimiento que no corresponde al fin buscado, ya que se está sancionando a una persona natural cuya función no es prestar un servicio público domiciliario, sino prestar sus servicios profesionales a una empresa de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuarto Cargo. Falsa Motivación.- Este cargo lo hace consistir en la acusación de que la investigación que culminó con los actos impugnados no evaluó los descargos y explicaciones presentados por los trabajadores en el curso de la investigación, los cuales justifican las supuestas demoras en la atención de reclamaciones efectuadas por usuarios, la no aplicación del silencio administrativo positivo, y las implicaciones particulares de cada reclamación.

c. Las razones de la defensa

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuando por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones del demandante, por considerar que los actos acusados no infringen norma alguna de índole constitucional o legal; que, por el contrario, dichos actos se ajustan a la legalidad que les corresponde observar, de acuerdo con los argumentos que a continuación se sintetizan:

1. La Constitución Política de 1.991 consagró los servicios públicos domiciliarios como esencia de la finalidad social del Estado, prevaleciendo la garantía de la adecuada prestación de los mismos, sea que ésta se realice directamente por el Estado, o indirectamente, a través de personas prestadoras de servicios públicos, sean naturales o jurídicas, sobre las cuales la Superintendencia ejerce facultades de inspección, vigilancia y control, en los términos de la Ley 142 de 1.994.

Las Superintendencias están revestidas del poder de policía económica administrativa, el que ejercen en los diferentes sectores de la economía y que tiene por finalidad, tratándose de la Superintendencia de Servicios Públicos, asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, en desarrollo del mandato constitucional que los declara inherentes a la finalidad social del Estado.

Para el cumplimiento de la anterior finalidad, la Ley 142 de 1.994, en su artículo 81, estableció la facultad de imponer sanciones de tipo institucional y otras de tipo personal. Mientras la primera apunta a la empresa como sujeto pasivo de la facultad sancionatoria, la segunda recae sobre las personas naturales que desempeñan funciones al interior de los entes vigilados.

La imposición de sanciones de tipo personal conlleva la determinación de la naturaleza y gravedad de la falta. Para efectos de la determinación de responsabilidad, la culpa se presenta como un factor determinante, ya que por mandato legal el régimen subjetivo es el aplicable tratándose de personas naturales, conforme al cual no hay responsabilidad sin culpa.

Luego de efectuar un recuento de las sanciones de tipo personal previstas en la Ley 142 de 1.994 – orden de separación del cargo de los administradores y/o empleados de las entidades vigiladas; repetición patrimonial en el caso de una sanción pecuniaria a la empresa; inhabilidad para trabajar en empresas prestadoras de servicios públicos por un término máximo de diez años y amonestación -, explica que la potestad sancionatoria se ejerce dentro de las facultades técnicas inherentes a la policía administrativa; de acuerdo con las normas legales vigentes al momento de ocurrencia de los hechos y, en el caso de las sanciones personales, previo análisis de la culpa del eventual responsable y en relación con la gestión y administración, vista en referencia con el servicio público prestado.

Agrega que el ejercicio de la facultad sancionatoria propia del poder de policía administrativa especial, no inhibe la facultad disciplinaria que pueda desplegar el área competente al interior de cada empresa, la Personería o la Procuraduría. Lo anterior, puesto que se trata de poderes sustancialmente distintos: el de la Superintendencia de Servicios Públicos, de Policía Económica Administrativa; el de las otras autoridades aludidas, de naturaleza disciplinaria.

Para concluir que la posibilidad de establecer sanciones sobre las personas naturales no es ajena al poder de Policía Administrativa Especial, en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, transcribe el siguiente aparte de un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia de junio 16 de 1.997, con ponencia del Dr. Luis Camilo Osorio Isaza, en el cual se señaló:

"(.) A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión y actividad depende la debida y oportuna prestación de los servicios (.)"

d. La actuación surtida

De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 4 de noviembre de 1998 se admitió la demanda (fls. 68 y 69)

Mediante proveído del 25 de mayo de 1999 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por las partes. (fl. 85)

Por auto de 6 de julio de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 87). La parte demandante no hizo uso de este derecho. La entidad demandada presentó los alegatos de conclusión obrantes a folios 88 a 90 del expediente.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y denegó las demás pretensiones del actor.

Los fundamentos de la sentencia se resumen así:

1o. En primer término, considera necesario el Tribunal, diferenciar entre el régimen de sanciones disciplinarias previsto en la Ley 200 de 1.995 y el régimen de sanciones consagrado en la Ley 142 de 1.994.

Sobre el particular, señala que el derecho disciplinario se integra con las normas mediante las cuales se exige un comportamiento determinado a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, y tiene dos ámbitos de aplicación: por un lado, la potestad disciplinaria ejercida por el nominador o el superior jerárquico del servidor estatal y, por el otro, un control disciplinario externo que corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 y 277 numeral 6o., de la Constitución Política.

Por su parte, para el cumplimiento de la función de inspección y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos, impuesta al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 22 de la Constitución Política, se creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dotándola al efecto de atribuciones coercitivas y sancionatorias dirigidas a garantizar el cabal cumplimiento de su función.

Teniendo en cuenta que la naturaleza y objetivos perseguidos por las sanciones disciplinarias difieren de los pretendidos por las sanciones de policía administrativa impuestas por las Superintendencias, cada tipo de sanción debe adecuarse a dichas finalidades.

2o. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1.994, las personas prestadoras de servicios públicos están sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia en cuestión, de donde resulta claro que su acción solo puede recaer sobre las personas que prestan dichos servicios, pero no, sobre las personas naturales que laboran en dichas entidades.

Carece de efecto práctico para la efectiva prestación del servicio, que la Superintendencia sancione a un empleado con amonestación, cuando no se adopte una medida correctiva contra la empresa que es la verdaderamente obligada y responsable.

El hecho de que el artículo 81 de la Ley 142 de 1.994 prevea la posibilidad de ordenar la separación del cargo de los administradores o empleados de una empresa de servicios, o la prohibición de trabajar en empresas similares hasta por diez años, no implica que se pueda aplicar todo tipo de sanción a los empleados, en virtud del principio de interpretación restringida.

Bajo el anterior enfoque, estima el a quo, que los cargos de expedición del acto por funcionario incompetente y de desviación de poder están llamados a prosperar.

3o. En cuanto al cargo de Falsa Motivación, fundado en la consideración del actor, en el sentido de que no se configuró el silencio positivo y en el argumento de que la demora en la atención de la petición por la cual se le formuló pliego de cargos, se justifica por la necesidad de practicar pruebas y por la imposibilidad física de que seis funcionarios pudiesen atender 180 reclamaciones diarias, considera el Tribunal que como quiera que este punto no se discutió en la actuación administrativa, ni se allegó al proceso la prueba de la insuficiencia de personal alegada, debe abstenerse de su análisis.

Con base en los anteriores argumentos, deniega la pretensión de que se declare absuelto el demandante de los cargos que se le imputan en los actos acusados, como también, la pretensión indemnizatoria, por cuanto en el proceso no se demostró la existencia de los perjuicios materiales y morales reclamados; tampoco se precisó su monto, ni los factores para su determinación.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En la sustentación del recurso de apelación, la parte demandada, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, manifiesta su inconformidad con el fallo proferido, con sustento en las razones que se sintetizan a continuación:

1o. Dentro de la prevalencia conferida por la Constitución de 1.991 a los servicios públicos domiciliarios, como esencia de la finalidad social del Estado, corresponde al Estado cumplir con el suministro de los mismos, en condiciones de eficiencia, oportunidad y economía, independientemente de que se trate de una prestación directa o indirecta.

A la Superintendencia de Servicios Públicos, como entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de las entidades y personas prestadoras de dichos servicios, se ha encomendado la función de velar porque se cumpla la obligación que la Constitución radicó en cabeza del Estado.

Para el cumplimiento de la misión que compete a la Superintendencia de Servicios Públicos, el régimen legal la faculta para imponer sanciones que pueden ser de tipo institucional, las que apuntan a la empresa como sujeto pasivo de la sanción, o de tipo personal, caso en el cual el accionar de la Superintendencia recae sobre personas naturales que desempeñen funciones al interior de los entes vigilados, cuando quiera que con su conducta irregular perturben la prestación del servicio público.

En el sentido expuesto, para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y garantizar los derechos de los usuarios, la propia Ley 142 de 1.994, en su artículo 81 estableció las sanciones que la Superintendencia puede imponer, incluyendo las de tipo institucional y las de tipo personal.

2o. Tratándose de las sanciones personales, deben estar precedidas del análisis de la culpa eventual del agente (representante legal o cualquier otro funcionario de la empresa), toda vez que por disposición legal, dichas sanciones no pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, tal como se establece en el inciso final del artículo 81 de la Ley 142 de 1.994.

Las sanciones de tipo personal que conforme a la norma en cita, puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos, son: la orden de separación del cargo de los administradores y/o empleados de las entidades vigiladas, la repetición patrimonial en el caso de una sanción pecuniaria a la empresa; la inhabilidad para trabajar en empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por un término máximo de 10 años, y, la amonestación, que precisamente fue la sanción impuesta al actor en el presente caso.

La facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos se ejerce en el ámbito de las potestades inherentes a la policía administrativa especial y sin perjuicio de la facultad disciplinaria de los funcionarios pertinentes en cada empresa, como de la correspondiente a los organismos de control, como la Procuraduría y las Personerías.

Reitera que la posibilidad de imponer sanciones a las personas naturales es propia del poder de policía administrativa radicado en cabeza del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, como lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la consulta reseñada en la contestación de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto en el cual solicita confirmar el fallo apelado, esgrimiendo al respecto los siguientes argumentos:

1. Para el cumplimiento de las funciones presidenciales que corresponden a la Superintendencia de Servicios Públicos y que se orientan a asegurar la prestación eficiente de los servicios esenciales, la Ley 142 de 1.994 ( Ley de Servicios Públicos Domiciliarios ), le atribuye la de sancionar a los sujetos que presten servicios públicos, por incumplimiento de las leyes y actos administrativos.

Dichas sanciones, que pueden consistir en amonestación, multa, orden de separación de los administradores o empleados de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años, en principio, tienen por destinatario a las empresas prestadoras del servicio. Sin embargo, cuando la norma alude a la separación de administradores o empleados, se debe interpretar que se refiere a personas que ocupan cargos de dirección y confianza, cuyo incumplimiento afecta el nivel de eficiencia de la empresa y, por ende, a los usuarios del servicio.

2. Las sanciones de tipo personal no recaen sobre cualquier empleado, sino sobre funcionarios que ejercen el poder decisorio en la entidad. A su vez, sobre este tipo de empleados sólo puede imponerse la sanción de separación del cargo y la prohibición de trabajar en empresas similares hasta por un término de diez años.

3. La calidad de los sujetos y la naturaleza de la falta, constituyen factores determinantes en el tipo de control que se deba ejercer, de tal manera que si la infracción es cometida por un empleado diferente a los de dirección, confianza y manejo de la empresa, se debe investigar en ejercicio de la potestad disciplinaria radicada en la oficina de control interno de la entidad, o de la Procuraduría General de la Nación, en desarrollo del poder preferente consagrado en la Ley 200 de 1.995.

Por el contrario, tratándose de esa categoría de empleados, si la conducta investigada afecta los niveles de eficiencia de la empresa, procederá el control a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos; pero si constituye causal de mala conducta dará lugar al control disciplinario, sin perjuicio de que se ejerzan simultáneamente los dos controles. Sobre este aspecto, trae a colación el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, No 931 de junio 16 de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

De la anterior manera, concluye que en el caso bajo examen la Superintendencia sancionó con amonestación a un funcionario que no hacía parte de los cuadros directivos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por lo cual era improcedente dicha sanción, como también porque ese tipo de medida únicamente es aplicable a las personas naturales o jurídicas prestadoras de los servicios públicos.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término, la Sala advierte que, en el caso bajo examen, el debate gira en torno al alcance de las facultades sancionatorias atribuidas a las Superintendencias como entidades a quienes compete ejercer la inspección y vigilancia de sujetos que realizan una determinada actividad, fenómeno que ha dado lugar en el presente caso, a la consideración de ilegalidad del acto acusado, por haber sido sujeto pasivo del ejercicio de la potestad sancionatoria a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos, un empleado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Sobre el tópico en cuestión la Sala estima necesario referirse, en primer lugar, a algunos aspectos que por constituir presupuestos del tema en discusión, ameritan su establecimiento dentro del marco de referencia del asunto a examinar, así.

1. Los Servicios Públicos.- Cabe señalar en primer término que la Constitución Política de 1.991, confirió la connotación de interés social del Estado a las actividad de prestación de servicios públicos, estableciendo que los mismos son inherentes a la finalidad social del Estado, como consecuencia de lo cual, en los términos de los artículos 365 a 370 de la norma superior, si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, sí es su responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.

Es precisamente, en atención al interés público ínsito en la referidas actividades de prestación de servicios públicos, que las instituciones que los presten se encuentran sujetas a normas de orden público, que gobiernan tanto el régimen atinente a su constitución y funcionamiento, con miras a velar porque en el desarrollo de su actividad se propenda por la eficiencia, celeridad y oportunidad en la prestación de los servicios, como por la protección de los intereses de los usuarios de los mismos.

Bajo la perspectiva de orden público expuesta, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, como delegataria de la función presidencial establecida en el artículo 189 numeral 22 de la Carta, ejercer la inspección y vigilancia permanente sobre las entidades legalmente habilitadas para la prestación de los servicios públicos.

2.- La Potestad Sancionadora de la Administración.- El poder de policía, en cuanto se erige a partir de la necesidad de sustentar y mantener un orden público, en este caso económico administrativo, utiliza para su ejercicio potestades de mando y potestades de índole sancionadora; la primera, esencialmente de tipo preventivo, propende por asegurar la prestación del servicio objeto de la intervención económica, en condiciones de transparencia, eficiencia y oportunidad; la segunda, tiene por fin lograr la efectividad del cometido estatal propio de la prestación del servicio público esencial.

En este sentido, ha sido reiterada la jurisprudencia referente a la justificación de la potestad sancionatoria como manifestación del poder jurídico necesaria par el cumplimiento del imperativo estatal. Así, mediante sentencia C-597/96 (nov 6/96. Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero., la Corte Constitucional manifestó:

"Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente. Por ello esta Corporación ha señalado que "la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.")

La potestad administrativa sancionadora constituye entonces un instrumento de realización de los fines que la Carta atribuye a estas autoridades, pues permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos. Pueden distinguirse entonces por lo pronto diferentes órbitas de acción sancionadora de la administración: así, frente a sus propios servidores opera el derecho disciplinario en sentido estricto, mientras que frente a la generalidad de los administrados se suele hablar en general de derecho correccional).

De acuerdo con el enfoque jurisprudencial, es claro que la potestad o el derecho correccional atribuido a las Superintendencias, constituye una herramienta que las habilita para imponer a los administrados, en este caso las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control, el acatamiento de las disposiciones que conforman el régimen jurídico que regula la actividad que desarrollan. Así, mediante la sentencia C-214 de 1.994 antes citada, la Corte precisó:

"La potestad punitiva del Estado, como se vió antes, engloba el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración - correctiva y disciplinaria - está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales."

2. Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos.- Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transpariencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

El régimen de inspección y vigilancia, compaña a la entidad sujeta al mismo, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.

La sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación.

Bajo la anterior perspectiva, mediante sentencia C-263/96, la Corte Constitucional señaló:

"Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, asi como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4o, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).

Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados." (se destaca)

3. Taxatividad de la Facultad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos.- En punto a las herramientas de índole coercitiva a las que puede acudir la entidad de Supervisión, frente a quienes violen las normas a que se sujeta la prestación de tales servicios, resulta evidente que no se trata de una facultad discrecional, en cuanto al establecimiento de las sanciones a imponer, sino que las mismas han sido dispuestas en forma expresa y taxativa por el legislador, por manera que a ellas debe limitarse la actuación de la Superintendencia.

De esta manera, señala específicamente el artículo 81 de la Ley 142 de 1.994, las sanciones que puede imponer la citada Superintendencia, según la naturaleza y gravedad de la falta, dentro de las cuales se contemplan: la amonestación, las multas, la orden de suspensión de actividades; la orden de separar a los administradores o empleados de los cargos que ocupan; la prohibición de prestar servicios públicos hasta por diez años, y, la toma de posesión de la empresa.

La disposición en cita es del siguiente tenor literal:

"ART. 81. Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia.

Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto , dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieren realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva."

Ahora bien, es evidente que el anterior catálogo contempla tanto sanciones de índole institucional, como sanciones de tipo personal. Ello explica que mediante el inciso final del precepto en cuestión se haya establecido: "Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva." (art. 81 inc. final. Ley 142 de 1.994)

Sin embargo, entiende la Sala que sólo contra quienes poseen la calidad de administradores procede este tipo de sanciones de naturaleza personal, en razón de la posibilidad de comprometer o dirigir la gestión de la empresa. Por el contrario, tratándose de las faltas en que incurran empleados que, en razón de posición jerárquica dentro de la empresa, y esencialmente, por no detentar la calidad de administradores, no inciden en la dirección de la gestión a cargo de la empresa, desplegarán su función los órganos de control disciplinario que funcionen al interior de la entidad.

Así mismo, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que tiene poderes sancionatorios para ejercer la defensa de los derechos de los usuarios, cuando han sido lesionados por las empresas de servicios públicos, como se lee en los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994,

"...79.1 Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad; 79.2 Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, y sancionar sus violaciones".

En el caso que ocupa a la Sala, la infracción que se investigó, por la cual se formularon cargos, se presentaron los correspondientes descargos, y que motivó la imposición de la medida coercitiva, consistió en el incumplimiento de los términos para responder las peticiones, quejas y recursos, establecido en los artículos 158 de la Ley 142 de 1.994, y 9o. del Decreto 2223 de 1.996. normas que, en su orden, prevén:

"Art. 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él"

"Art. 9o.- Reclamación. Ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 y 159 de la Ley 142 de 1.994 y del artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1.995. Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que la entidad prestadora del servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto."

Como consecuencia de la vulneración de las normas transcritas, la medida coercitiva que se determinó imponer al infractor, conforme a la naturaleza y gravedad de la falta, y en consideración al análisis de factores atenuantes, como la ausencia de antecedentes, fue la de amonestación, la cual, como se anotó, está expresamente consagrada en el artículo 81 de la Ley 142 de 1.994; no obstante, cabe señalar desde ya, que el precepto en cita no precisa si esa medida puede ser adoptada como sanción institucional o de índole personal, o si solamente es imponible a las empresas prestadoras de los servicios, tal aspecto se dilucidará más adelante.

4.- La Potestad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre personas naturales que laboran en las empresas de servicios públicos.- Estando plenamente establecido que la sanción impuesta a través de los actos acusados, se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1.994), y que el artículo 81 de dicha norma incluye dentro del catálogo de medidas coercitivas, sanciones de tipo institucional y de índole personal, queda sólo por precisar si la medida de amonestación utilizada como herramienta coercitiva, en el caso analizado, podía recaer sobre empleados de las empresas prestatarias de los servicios.

Lo anterior, dejando por sentado que, en términos generales, la procedencia de las sanciones de índole personal no son extrañas a la potestad sancionatoria propia de la actividad de policía administrativa. Precisamente, sobre ese tópico en particular, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en atención a consulta elevada por el Ministro de Desarrollo Económico respecto de las competencias sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Así, mediante concepto No 931 de junio dieciséis de 1.997, con ponencia del Consejero, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala precisó el punto, señalando entre otros apartes lo siguiente:

"A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre las personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión y actividad depende la debida y oportuna prestación de los servicios.

"Esas atribuciones no son extrañas a las respectivas funciones en sus propias competencias de otras Superintendencias, como es el caso de la Bancaria (art. 325, decreto 663/93) o la de Valores (decretos 2739/91 y 2155/92).

"(.)

"Lo anterior significa el trámite previo a la actuación administrativa del debido proceso, donde se permita a la persona objeto de la sanción conocer las acusaciones en las que se funde la medida, contestar el traslado de cargos que se le formule, cumplir la evaluación de las pruebas y la observancia de todas las formalidades previas previstas en la Constitución y la ley." (se destaca)

También en dicha oportunidad, se ocupó la Sala de Consulta y Servicio Civil de precisar que la facultad sancionatoria que, en desarrollo del poder de policía compete a la Superintendencia de Servicios Públicos, como entidad en la cual la propia Carta radicó las funciones de inspección y vigilancia, difiere de la facultad disciplinaria propia de los órganos de control interno de cada entidad, como de la Procuraduría General de la Nación, así:

"La competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, a cargo de un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público, para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos, es distinta de las materias disciplinarias a cargo de los superiores jerárquicos de las respectivas entidades y de la que ejerce con preferencia el Ministerio Público. Estos últimos sancionan la conducta oficial de los servidores públicos por incumplir los deberes propios del cargo, por omisión o extralimitación de funciones, y también por infringir la Constitución y la ley.

"La SSPD tiene competencia intervencionista que se manifiesta en facultades de policía administrativa, en orden a regular y garantizar la debida prestación de un servicio público de la especie "domiciliario" y las actividades que resulten complementarias y se extiende a las personas que laboran en las E.S.P. y a las demás que realicen actividades en otras entidades las cuales resultan complementarias de los servicios domiciliarios.

" En cambio la facultad sancionatoria del Procurador General tiene competencia sobre los servidores públicos y sólo sobre ellos cuando laboren en las empresas industriales y comerciales y en las E.S.P. oficiales como consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades en el ejercicio de sus funciones o por violación del régimen disciplinario contemplado en la ley 200/95"

Dada la precisión del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyos apartes relativos al tema cuestionado se han transcrito, sólo cabría agregar dos reflexiones: de una parte, que el efecto educativo y ejemplarizante de la sanción se pone de relieve en el instrumento de la sanción de índole personal, frente a las sanciones de tipo institucional, en cuanto enfatiza las necesarias exigencias de responsabilidad, compromiso y profesionalismo en el ejercicio de actividades que afectan al interés de la comunidad y que, por consiguiente, presuponen una carga especial de responsabilidad e idoneidad.

En segundo lugar, debe anotarse que el objeto esencial que guía la actividad de la agencia gubernamental a la cual compete, por canon constitucional, vigilar la prestación de un servicio público esencial, consiste en la tutela de los intereses de los usuarios y en la protección de los derechos que la ley consagra a su favor, entre ellos, el de tener pronta respuesta a sus reclamos, quejas y recursos relacionados con la prestación de los mismos. Es por ello, que el primer principio que guía la función presidencial de control, inspección y vigilancia, desplegada por la Superintendencia, es "La defensa de los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios" (art.3o., literal a) Decreto 548 de 1.995)

En este orden de ideas, las consecuencias sancionatorias generadas por la demora en atención de las reclamaciones de los usuarios, frente a las cuales se requiere la acción preventiva y coercitiva que legalmente ha sido radicada en el ámbito de acción de la Superintendencia de Servicios Públicos, encuentra justificación en la protección del interés general que revierte el cumplimiento de la finalidad social del Estado en la prestación de dichos servicios y, como se mencionó anteriormente, por cuanto la protección a los usuarios empieza por la exigencia del cumplimiento de las disposiciones que regulan su relación con las empresas prestatarias de dichos servicios.

Adicionalmente, es indudable que la no atención de las reclamaciones de los usuarios genera desfavorables consecuencias también para la empresa prestadora del servicio, pues a la par que afecta la eficacia en la prestación del servicio, implica el reconocimiento de un silencio positivo a favor del reclamante, el cual incluso puede conllevar asunción de responsabilidades y cargas onerosas para la misma entidad.

Sin embargo, advierte la Sala que, precisamente la infracción consistente en la atención inadecuada o inoportuna de las reclamaciones de los usuarios, ha sido destacada dentro de las funciones que competen a la Superintendencia, en relación con la protección de los intereses de los usuarios, consagrándose en forma expresa que, corresponde a dicha entidad supervisora. De esta manera, a través del Decreto No 548 de marzo 31 de 1.995, expedido en ejercicio de facultades reglamentarias y en concordancia con lo dispuesto en la Ley 142 de 1.994, a propósito del desarrollo de las funciones y facultades sancionatorias atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos, determinó:

"Artículo 6o. Funciones. La Superintendencia tiene atribuidas las funciones y facultades establecidas en los artículos 79, 80 y demás disposiciones concordantes de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, LSPD:

...

6.3. Funciones en relación con la participación de los usuarios (artículo 80):

.....

d) Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Cuando la investigación se origine por solicitud del usuario, éste deberá acreditar ante la Superintendencia que ha realizado la respectiva reclamación ante la empresa"

En el anterior orden de ideas, para la Sala es evidente que, en virtud de la especificidad del precepto transcrito, en cuanto contempla la infracción que motivó la investigación que culminó con los actos demandados, determinando expresamente como consecuencia de la misma, la obligación de sancionar a la empresa prestadora del servicio, no procedería la sanción de índole personal. En efecto, en atención al principio de taxatividad de los hechos, acciones u omisiones elevados a rango de infracciones, como de las sanciones imponibles, no podría la administración decidir la imposición de una medida coercitiva de naturaleza personal, sin incurrir en violación del canon legal que definió expresamente la sanción institucional para esa infracción específica.

Por la razón consignada, para la Sala es claro que el acto se encuentra viciado por cuanto en este caso, en virtud del precepto transcrito, carecía la Superintendencia de la competencia para imponer la sanción de amonestación al empleado de la empresa y por consiguiente, procede confirmar la declaración de nulidad de los actos acusados efectuada en la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de fecha 2 de diciembre 1.999, objeto del recurso de apelación que se resuelve mediante el presente proveído.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión siete de septiembre del dos mil.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Presidente Salva voto

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

MANUEL S. URUETA AYOLA

SALVAMENTO DE VOTO

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - La facultad sancionatoria a personas naturales comprende no solo directivos y administradores sino a todos los empleados / EMPLEADOS - Concepto

Discrepo de la decisión de mayoría en cuanto que en ella se accedió a las pretensiones de la demanda bajo la consideración de que las atribuciones sancionatorias reconocidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo que toca con las personas naturales vinculadas a las empresas prestadoras de esos servicios, solo puede recaer en los Directivos o Administradores y no en personas de rango inferior, como se afirma que era en este caso el demandante. No comparto tal criterio por cuanto el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que consagra la atribución sancionatoria de la mencionada Superintendencia, en modo alguno incorpora la distinción que la Sala aplica, ya que según el claro e inequívoco texto gramatical aludido son sujetos pasivos de todas las sanciones allí señaladas tanto los Administradores como los empleados. Y en este caso la acepción "empleados" no puede entenderse como referida a empleado público, sino en sentido lato, pues designa al personal de planta distinto de los Administradores. Y es por demás comprensible que esa interpretación sea la que más se acomode al espíritu de la norma, por cuanto es lo cierto que la eficaz prestación del servicio, cuya protección justifica la atribución sancionatoria aludida, no solamente depende de los Administradores de las empresas prestadoras de servicios públicos sino de todos los demás empleados.

SALVAMENTO DE VOTOREF: Expediente núm. 6214.Actor: JAIME ORLANDO MARTINEZ REYES. Discrepo de la decisión de mayoría en cuanto que en ella se accedió a las pretensiones de la demanda bajo la consideración de que las atribuciones sancionatorias reconocidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo que toca con las personas naturales vinculadas a las empresas prestadoras de esos servicios, solo puede recaer en los Directivos o Administradores y no en personas de rango inferior, como se afirma que era en este caso el demandante.No comparto tal criterio por cuanto el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que consagra la atribución sancionatoria de la mencionada Superintendencia, en modo alguno incorpora la distinción que la Sala aplica, ya que según el claro e inequívoco texto gramatical aludido son sujetos pasivos de todas las sanciones allí señaladas tanto los Administradores como los empleados.Y en este caso la acepción "empleados" no puede entenderse como referida a empleado público, sino en sentido lato, pues designa al personal de planta distinto de los Administradores. Y es por demás comprensible que esa interpretación sea la que más se acomode al espíritu de la norma, por cuanto es lo cierto que la eficaz prestación del servicio, cuya protección justifica la atribución sancionatoria aludida, no solamente depende de los Administradores de las empresas prestadoras de servicios públicos sino de todos los demás empleados.Lo anterior aparece igualmente corroborado por el contenido del inciso último del citado artículo en cuanto se refiere a las personas naturales en general, que laboran en la entidad que presta el servicio público, independientemente de la naturaleza de su vínculo, como susceptibles de las sanciones, previo el análisis de su culpabilidad, a efectos de evitar que las mismas se funden en circunstancias meramente objetivas.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Consejero

NOTAS DE PIE DE PAGINA

Sentencia C-214/94 MP Antonio Barrera Carbonell

Ibídem.