CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-2000-6309-01(6309)

FECHA : Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre del

dos mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

ACTOR : JORGE DILSON MURCIA OLAYA

TEMA : ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpuso el ciudadano Jorge Dilson Murcia Olaya, contra del artículo 6º de la Resolución Núm. 070 de 3 de diciembre de 1999, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

I. LA DEMANDA

I. 1. Las pretensiones

El demandante pide que se declare la nulidad del artículo 6º de la Resolución Núm. 070 de 3 de diciembre de 1999, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamenta "... los pagos anticipados que pueden hacer los agentes participantes en el mercado mayorista como garantía por transacciones en el mercado, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional ", cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 6º. Cuando una empresa que realiza operaciones en el mercado mayorista sea intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y dicha empresa incumple sus obligaciones adquiridas con posterioridad a la fecha de intervención, el incumplimiento será causal de aplicación de los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG - 116 de 1998.

"PARÁGRAFO 1º. Los pagos realizados por empresas intervenidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en fecha posterior a la toma de posesión, se aplicarán en primera instancia a las obligaciones con vencimiento posterior a dicha fecha y a los intereses de mora que se originen por el no pago oportuno de dichas obligaciones.

"PARÁGRAFO 2º. A las empresas que a la entrada en vigencia de la presente resolución se encuentren intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, les serán aplicados los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG 116 de 1998, si incumplen el pago de las obligaciones con vencimientos posteriores a la fecha en la cual entre en vigencia la presente resolución.

"PARÁGRAFO 3º. La no presentación de las garantías establecidas en el Anexo C de la Resolución CREG -  024 de 1995 o de los depósitos previstos en la presente resolución por parte de las empresas intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, serán causal para la iniciación del proceso de limitación de suministro de acuerdo a lo previsto en la Resolución CREG – 116 de 1998"

".................................................................................……….."

I. 2. Los hechos

El actor presenta como los hechos de la demanda diversas apreciaciones suyas sobre el alcance de las atribuciones de la CREG  sobre la materia y sobre lo que a su juicio hace que el acto acusado sea ilegal.

I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación

Señala como normas violadas por el precepto impugnado  los artículos 334 y 365 a 370 de la C.P., en concordancia con los artículos 6 de la Ley 142 de 1994, y  5 y 6 de la Ley 143 de 1994,  por razones que se resumen en que la CREG desconoció los principios consagrados en dichas normas, en especial los de calidad, ampliación de la cobertura y continuidad en la prestación de los servicios públicos, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, etc.; e incluso invadió la órbita del Constituyente y del Legislador, el cual, en cumplimiento de los artículos 365 y siguientes de la Carta, ya había definido el régimen legal de los servicios públicos.

Agrega que el artículo acusado dispone la limitación de suministro iniciado en contra de varias empresas, amparándose en los literales c, d, e, f y g del artículo 9º de la Resolución CREG Núm. 116 de 1998, que precisamente ordenan suspender el procedimiento si existe toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Seguidamente transcribe las citadas disposiciones, para recabar en el principio de continuidad del servicio y en la violación de las normas superiores invocadas en los cargos por la norma enjuiciada.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Minas y Energía, en representación de la Nación, expone como razones de la defensa, en resumen, que los cargos por violación de los preceptos constitucionales son excesivamente genéricos y subjetivos; que la CREG sí puede modificar, derogar o revocar sus propios actos, lo cual no puede generar nulidad de los actos modificatorios, ya que ello sólo se da por violación de normas superiores; que el mercado energético es complejo y vulnerable por la interrelación de las operaciones y compromisos económicos entre sus agentes, de los cuales los comercializadores son los encargados de recaudar el pago que hacen los usuarios y que está destinado a financiar toda la cadena de producción, de modo que si el comercializador no transfiere oportunamente estos recursos se genera un grave problema, para cuyo control se expidió en su momento la Resolución CREG Núm. 116 de 1998; que la Resolución CREG Núm. 070 lo que pretende es impedir que la intervención de una empresa se convierta en patente de corso para incumplir sus obligaciones indefinidamente, gravando con ello progresiva y crecientemente a sus proveedores.

Agrega que el actor omite la parte del artículo 6º de la Ley 143 de 1994 que le da pleno sustento jurídico al canon acusado, cuyo texto establece que la interrupción del servicio también puede darse "...por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones", que en este caso, el artículo demandado describe una situación irregular que infringe normas comerciales y contractuales, de donde amerita una medida sancionatoria que encaja en las excepciones al principio de la prestación ininterrumpida del servicio, la cual consiste en la "limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos", contemplada en la Resolución CREG No. 116 de 1998.

Finalmente, señala que el acto acusado no distorsiona la figura de toma de posesión, sino que le recuerda a las empresas intervenidas su obligación de recuperar eficiencia en la gestión y su deber de honrar oportunamente los compromisos comerciales, condición sine qua non para asegurar la eficiente prestación del servicio y su continuidad, así como la salud financiera del mercado de energía eléctrica en su conjunto.

III. PRUEBAS DEL PROCESO

Como tales se trajeron los antecedentes técnicos y administrativos de la resolución acusada.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. Alegato de la parte demandante

El actor se refiere, en primer lugar, a las razones de defensa de la  entidad demandada, manifestando que no es aceptable que sea el propio Estado el que desconozca su finalidad y su razón de ser y que olvide que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del mismo y que, en este sentido, la toma de posesión no se limita a señalar una nueva administración sino también ha de perseguir, si fuere el caso, restablecer las condiciones para que entidad  intervenida cumpla su objeto social y logre su recuperación financiera; que no se debe olvidar que el Estado es el prestador del servicio y que como tal actúa como juez y parte al ser también regulador, sobre lo cual dice que sirven de ejemplo, entre otros, los casos de la Electrificadora del Chocó, Centrales Eléctrica del Cauca S.A. ESP. CEDELCA S.A., y Empresas de Energía Eléctrica del Arauca ENELAR S.A. ESP.

Dice que el apoderado de la demandada mal entiende el aparte, citado por él, del artículo 6 de la Ley 143 de 1994, por cuanto el mismo se refiere al USUARIO que recibe el servicio respectivo, llamado también consumidor, y hasta donde se ha entendido por sentido común, ningún prestador es Usuario, lo que desvirtúa el argumento de que es allí donde se da pleno sustento jurídico al acto acusado.

Advierte que no es cierto que ante la medida de limitación  los usuarios no quedan desprotegidos debido a las alternativas que ofrece la ley para sustituir la empresa ineficiente, por cuanto ello no corresponde a la realidad según se puede apreciar en casos como los antes citados, cuyos millones de usuarios no han sido atendidos en sus ruegos por los padecimientos que les causa la ineficiencia y el mal manejo de las empresas respectivas. Tampoco es cierto que la medida facilita la entrada de una nueva empresa que preste el servicio para que no se interrumpa, ya que ese proceso no es instantáneo; y que es por todo ello que eleva ante esta Corporación el ruego de un puñado de colombianos afectados por una regulación inverosímil y antisocial, para que se decrete la nulidad del precepto enjuiciado.

IV. 2. Alegato de la parte demandada

El apoderado de la parte demandada reitera lo manifestado en su anterior intervención en el proceso.

V. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público opina que el análisis de la norma acusada indica que los reproches del actor carecen de fundamento,  pues contrario a lo que él afirma el precepto cuestionado no contraviene el principio de continuidad de los servicios públicos, ya que su finalidad es asegurar la prestación continúa de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas cuando haya  toma de posesión de las empresas prestadoras del mismo por parte de la Superintendencia del ramo. Además, busca que esas empresas cumplan con las obligaciones derivadas de dicha medida, mediante el establecimiento de un régimen sancionatorio que se remite a la Resolución CREG – Núm. 116, artículos 8º y 9º, y que por ello comparte los razonamientos de esta Sala vertidos en el auto admisorio de la demanda, en el sentido de que la finalidad del precepto atacado es la de asegurar la prestación continúa y eficiente de los servicios públicos domiciliarios.

En cuanto a las leyes 142 y 143 de 1994, anota que además el actor no señaló con precisión la norma específica que resulta vulnerada por la norma enjuiciada, por todo lo cual estima que ésta debe mantener su presunción de legalidad.

VI.  CONSIDERACIONES

1. El acto acusado.

Al respecto, se tiene que la Resolución Núm 070 de 3 de diciembre de 1999 se expidió por la CREG en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas a ella por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y que el artículo cuya nulidad se pide,  señala:

"RESOLUCIÓN NÚMERO 070 DE 1999

(Diciembre 3)

"Por la cual se regulan los pagos anticipados que pueden hacer los agentes participantes en el mercado mayorista como garantía por transacciones en mercado, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.              

 "……………………………………………………….

"Artículo 6º. Cuando una empresa que realiza operaciones en el mercado mayorista sea intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y dicha empresa incumple sus obligaciones adquiridas con posterioridad a la fecha de intervención, el incumplimiento será causal de aplicación de los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG - 116 de 1998.

"PARÁGRAFO 1º. Los pagos realizados por empresas intervenidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en fecha posterior a la de toma de  posesión, se aplicarán en primera instancia a las obligaciones con vencimiento posterior a dicha fecha y a los intereses de mora que se originen por el no pago oportuno de dichas obligaciones.

"PARÁGRAFO 2º. A las empresas que a la entrada en vigencia de la presente resolución se encuentren intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, les serán aplicados los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG 116 de 1998, si incumplen el pago de las obligaciones con vencimientos posteriores a la fecha en la cual entre en vigencia la presente resolución.

"PARÁGRAFO 3º. La no presentación de las garantías establecidas en el Anexo C de la Resolución CREG -  024 de 1995 o de los depósitos previstos en la presente resolución por parte de las empresas intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, serán causal para la iniciación del proceso de limitación de suministro de acuerdo  a lo previsto en la Resolución CREG – 116 de 1998"

".................................................................................……."

2. Examen de los cargos

Los cargos se contraen a que la disposición transcrita viola los principios de calidad, ampliación de la cobertura y continuidad en la prestación de los servicios públicos, sin interrupciones diferentes a las previstas en la ley, y que con ella se invadió la órbita del constituyente y el legislador, por cuanto en cumplimiento de los artículos 365 y siguientes de la Carta, éste ya había definido el régimen legal de los servicios públicos, por lo cual se violan los artículos 334 y 365 a 370 de la C.P., en concordancia con los artículos 6, que trata de la prestación de servicios públicos por parte de los municipios, de la Ley 142 de 1994, y 5 (consagra como servicio público esencial el de electricidad) y 6 (consagra los principio de dicho servicio) de la Ley 143 de 1994.

Al confrontar las normas citadas por el demandante y las razones que él mismo expone como concepto de la violación con lo dispuesto en el artículo que se acaba de transcribir, no se aprecia tal violación.

Al efecto, se tiene que la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos, según lo establecido en la Ley 142 de 1994 (art. 2 núm. 2.4), tiende a que, en obedecimiento a lo consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, el Estado garantice la constante calidad del bien objeto del respectivo servicio público, la permanente cobertura de éste y la atención prioritaria de las necesidades básicas del conglomerado social. Para ello, la precitada ley dotó a la CREG de la competencia para expedir el Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, que debe estar acorde con los criterios de equidad, solidaridad y continuidad.

En desarrollo de esos principios, la misma Ley 142 de 1994 le otorga al ente de control la facultad de tomar posesión de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando éstas "... incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ..." (art. 58). De igual manera, ese mismo ordenamiento faculta a la mencionada entidad para adoptar las medidas necesarias con el fin de que "... se asegure que no se interrumpa la prestación del servicio ...", cuando la empresa correspondiente se vea enfrentada a su liquidación por estar presentes las causales consagradas tanto en esa ley como en el Código de Comercio.

Lo anterior permite a la Sala apreciar que lo buscado por la CREG, al expedir el artículo 6º aquí demandado, no es cosa distinta que, en ejercicio de la función que le atribuye el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, no obstante que la empresa que viene haciéndolo se vea avocada a la toma de posesión o a su misma liquidación, sin que ello sea desvirtuado con la remisión que en aquél se hace a los artículos 8, que trata de la suspensión de registro de nuevos contratos y/o fronteras comerciales a agentes morosos, y 9, que regula el procedimiento para la realización de los programas de limitación del suministro, de la Resolución CREG - 116 de 1998, por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional;  que por lo demás es una resolución del mismo orden jerárquico normativo de la norma acusada, ya que la limitación al suministro previsto en tales artículos se aplica justamente en los casos de incumplimiento de las obligaciones del beneficiario del servicio, que para el caso es la empresa intervenida en cuanto comercializadora de energía.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia de 17 de agosto de 2000, a propósito de un proceso de nulidad contra la mencionada Resolución CREG núm. 116, dijo:

"Adicionalmente, las limitaciones que cuestiona el accionante no se oponen a la regulación dada en el Código de Comercio, puesto que amén de que en el artículo 978 comentado les da viabilidad como parte de una regulación paralela a la de este Código, resultan compatible con los artículos 973 y 979, ibídem, en tanto en el primero se confiere derecho a una parte de dar por terminado el contrato por el incumplimiento de la otra en relación con alguna de las prestaciones, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.

"Mientras que en el segundo, al prohibirse la suspensión del servicio público a los consumidores "que no estén en mora", se deja abierta la posibilidad de que la persona que presta un servicio público pueda suspender el suministro a los consumidores que estén en mora, que para el caso serían los agentes económicos que ejerzan actividades de generación o distribución que comercialicen energía y que incurran en incumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato. (subrayas no son del texto).

"De lo anterior se desprende que el principio de continuidad en el contrato de suministro, de especial preocupación en el actor en virtud de la limitación que se establece en la resolución acusada, es susceptible de situaciones de excepción a la luz del propio Código de Comercio".(1)

El hecho de que el literal d) del citado artículo 9º de la Resolución 116 en comento, prevea que en caso de toma de posesión de la empresa morosa se suspenda el procedimiento de limitación de suministro regulado en la misma resolución, no impide que en el precepto acusado se disponga que el incumplimiento de las obligaciones contraídas con posterioridad  a la fecha de intervención será causal de aplicación de los aludidos artículos 8 y 9 de aquella resolución, más cuando se trata de normas que están en el mismo rango, de donde la una no puede ser violatoria de la otra, como lo alega la entidad demandada.

Además, ambas resoluciones tratan de asuntos cuya regulación es de la competencia de la CREG, por pertenecer al Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, sobre lo cual la Sala ha hecho la claridad necesaria, no estando por demás reiterarlo en esta oportunidad, en el sentido de que dicha competencia está dada, en primer orden, por la pertenencia del asunto al Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, cuya adopción es facultad de la CREG; y, en segundo orden, porque constituyen  instrumentos para hacer efectivas las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con el artículo 370 de la C.P., corresponde señalar al Presidente de la República, quien, a su vez, ha delegado esta facultad en las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la Ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la Ley 143, según se informa en la sentencia precitada y se reitera en otras posteriores, como las de 7 de octubre de 2000, Expediente núm. 6022, con ponencia del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y de 30 de marzo de 2001, Expediente núm. 4957, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.

Por lo tanto, ya sea que se aprecien como normas constitutivas del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, tal como se indica en la parte motiva de la resolución parcialmente  acusada, o que se consideren como parte de las políticas de administración y control, que ciertamente lo son, de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, las medidas cuestionadas son de competencia de la CREG. Además, el contenido del artículo acusado no viola los principios y normas superiores invocados en la demanda. De esta forma, se aprecia que los cargos, ciertamente generales e imprecisos, no tienen vocación de prosperar, de donde han de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.-  En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 8 de noviembre del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                  MANUEL S. URUETA AYOLA

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente 5920, Consejero Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa