CIRCULAR EXTERNA 1 DE 2010

(23 febrero)

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

1. OBJETIVO

A raíz de las políticas que el Gobierno Nacional ha venido promoviendo para el fortalecimiento empresarial en el sector de acueducto y saneamiento básico, y ante las dudas jurídicas que han surgido con relación a los procesos de reestructuración que se han venido adelantando, es necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales a efectos de que sirvan de orientación para los funcionarios responsables de estos asuntos al interior de la Entidad.

 2. GENERALIDADES

Antes de entrar en la exposición de los temas y para una mejor comprensión de su desarrollo legal, es importante presentar el contexto de algunas de las normas constitucionales que les sirven de sustento.

El Artículo 365 de la C.P. dispone que los servicios públicos, entre ellos los denominados domiciliarios, son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, la Carta Política señala que tales servicios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

Ahora bien, para cumplir con la responsabilidad de garantizar la prestación eficiente, el Estado se reservó dos importantes funciones, que son expresión de su facultad de intervención; la regulación y el control, la primera en cabeza de las comisiones de regulación y la segunda a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Lo preceptuado en el Artículo 365 citado es clave para entender que el Estado, a partir de la Constitución de 1991, se despojó de la titularidad en la prestación de los servicios públicos; una de las consecuencias de este cambio es que, hoy en día, cualquier persona debidamente constituida y organizada puede prestar dichos servicios, sin que se requiera autorización administrativa de ninguna autoridad, o se celebre contrato alguno, salvo lo previsto para las áreas de servicio exclusivo. Lo anterior, sin perjuicio de la obtención de los permisos o concesiones a que haya lugar y que sean necesarios para la prestación de algunos servicios públicos o actividades complementarias de los mismos en los que se requiera hacer uso de bienes públicos como el agua¹.

Otra consecuencia de lo manifestado es que, al dejar de ser el Estado el único encargado de la gestión directa de los servicios públicos, aquel sólo puede prestarlos de manera directa en las condiciones establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, el Artículo 367 de la C.P. le dio esta posibilidad a los municipios, si y sólo si, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

Para el cumplimiento de esos mandatos constitucionales, la Ley 142 de 1994 estableció unas reglas claras conforme a las cuales el Estado podía seguir gestionando la prestación de los servicios públicos, bien a través de la creación de sociedades por acciones, mediante la conformación de administraciones públicas cooperativas o, excepcionalmente, de manera directa a través de los municipios.

3. RÉGIMEN DE TRANSFORMACIÓN EMPRESARIAL Y CREACIÓN DE NUEVAS EMPRESAS.

Como se dijo, al dejar de ser el Estado prestador o gestor directo de los servicios públicos, las entidades o empresas estatales que lo venían haciendo bajo diversas formas jurídicas (directamente o a través de establecimientos públicos), debían adecuarse al nuevo régimen.

3.1 Régimen de transformación empresarial

El Artículo 17 de la Ley 142 de 1994, dispone que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos que regula dicha Ley. El parágrafo 1 de este Artículo dispuso que, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos dueños no quisieran que su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Para que se surtiera ese trámite, el Artículo 180 de la Ley 142 de 1994, había establecido un plazo de dos años; este término fue ampliado en dieciocho meses por la Ley 286 de 1996, es decir, hasta antes del 5 de enero de 1998.

En conclusión, hoy en día no es posible constituir empresas industriales y comerciales del Estado para la prestación de los servicios públicos o actividades que regulan las Leyes 142 y 143 de 1994, como tampoco es procedente transformar las empresas existentes, en empresas industriales y comerciales del Estado.

3.2 Creación de empresas nuevas

Dado que de conformidad con el Artículo 367 de la C.P. sólo por excepción el Estado debe prestar los servicios públicos, el Artículo 182 de la Ley 142 de 1994 estableció que, cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir empresas de servicios públicos, en un término de dieciocho meses, el cual fue ampliado por un término igual por la Ley 286 de 1996, plazo que se venció en el año de 1997. Sin embargo, a pesar de ser una norma de transición, no quiere decir que, quienes venían prestando directamente los servicios públicos y no conformaron empresas nuevas dentro de ese plazo, hoy en día estén excluidas de la obligación de hacerlo.

Para efectos del cumplimiento del artículo 182 de la Ley 142 de 1994 por parte de un municipio prestador directo, esto es, para constituir una empresa de servicios públicos, basta, sin perjuicio de lo previsto en el siguiente numeral, con obtener la autorización del Concejo Municipal.

Hay que precisar que, el cumplimiento del artículo 182 no está condicionado a que previamente se agote el trámite del artículo 6 citado. La frase, salvo en los casos contemplados en el Artículo 6 de la presente Ley, debe ser interpretada en el sentido que, si hoy en día existen municipios prestadores directos es porque, en circunstancias particulares, un municipio que no era prestador directo, con el fin de cumplir con la obligación de garantizar la prestación de los servicios públicos prevista en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, agotó el trámite del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 y se responsabilizó de la prestación.

Lo anterior, por dos razones: a) La norma dice crear empresas nuevas; el Artículo 6 se refiere a invitar empresas existentes, b) no tiene sentido que si el Artículo 182 lo que quiere es que quienes sean prestadores directos conformen nuevas empresas, mediante el agotamiento del Artículo 6 de la Ley 142, sigan en la situación de prestadores directos.

3.2.1 Vinculación de socios privados.

Cuando un municipio sea autorizado por el respectivo Concejo municipal para la constitución de una empresa de servicios públicos en la cual haya capital estatal, la vinculación de socios privados deberá hacerse mediante invitación pública, aunque se trate de vincular comunidades organizadas sin ánimo de lucro de derecho privado, tales como juntas de acción comunal, cooperativas, etc., tal como lo ha advertido el Consejo de Estado²,

Adicionalmente, el Artículo 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 señala:

“Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(…) e. Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas…” subrayado fuera de texto).

De esta norma se desprende que, cuando se vaya a vincular a la sociedad empresas prestadoras de servicios domiciliarios ya constituidas, así éstas sean oficiales, deberá adelantarse igualmente proceso de concurrencia, para efectos de garantizar que otros prestadores que no tengan naturaleza pública, puedan competir en igualdad de condiciones y se garantice la libre competencia prevista en los Artículos 334 y 365 de la C.P.

Es necesario precisar que para la vinculación de socios privados no es necesario efectuar el trámite del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, pues esta norma sólo es aplicable cuando el municipio, en aras de cumplir con el mandato del Artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, se vea obligado a garantizar la prestación del servicio de manera directa.

3.2.2 Creación de empresas en municipios menores y en zonas rurales.

La Ley 142 de 1994, estableció un régimen más flexible para facilitar la creación de empresas de servicios en determinados municipios o áreas geográficas en las que no es fácil atraer grandes inversiones de capital. En efecto, el Artículo 20 dispone:

“Artículo 20. Régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales.

Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:

20.1. Podrán cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en la administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores. (...)”.

Por su parte, el Decreto 421 de 2000 que reglamentó el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico por parte de las comunidades organizadas, en su artículo 2 dispuso que:

“Artículo 2. Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6 de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997 (...)”.

A efectos de lo anterior, se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6o de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997.

Estás categorías fueron modificadas por el artículo 1o de la Ley 617 de 2000, así:

Quinta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población comprendida entre diez mil uno (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.

Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales.

4. MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS

Como antes se anotó, uno de los cambios fundamentales en la C.P. de 1991, se dio en materia de servicios públicos, entre ellos los domiciliarios. Al abandonar el Estado su papel principal de gestor directo y entrar a prestarlos en concurrencia e igualdad de condiciones con los particulares, su función central es garantizar su prestación eficiente mediante instrumentos tales como la regulación y el control.

Por esa razón, el Artículo 367 de la C.P. señala que, sólo de manera excepcional los municipios prestarán directamente los servicios públicos, lo que ocurrirá cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

Para tal efecto, los municipios deberán sujetarse de manera estricta al procedimiento establecido en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. Conforme a esta norma, la primera invitación pública se hace a las empresas de servicios públicos debidamente constituidas, con el fin de determinar si existe alguna empresa que se ofrezca a prestarlo.

Agotado previamente el trámite del numeral 1 del Artículo 6 y no habiendo empresas que se ofrezcan a prestarlo, se hará una segunda invitación a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas con el fin de organizar una empresa de servicios públicos que preste dichos servicios.

Finalmente, aún existiendo empresas interesadas, el numeral 3 del Artículo 6 dispone que los municipios podrán prestar directamente los servicios públicos domiciliarios, cuando existan estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos que demuestren que los costos de prestación directa son inferiores a los que tendrían empresas interesadas y que la calidad y atención al usuario serán al menos iguales a los que ofrece la empresa interesada en prestar el servicio.

Como se ve, son varias las condiciones para que un municipio pueda prestar directamente un servicio, y esas condiciones se refieren a que la prestación sea eficiente como lo ordena el Artículo 5 de la Ley 142 de 1994. Puede ser el caso de un municipio en el que no exista una empresa de servicios públicos, o que aún existiendo, la prestación sea deficiente y, en tal caso, el municipio agotó plenamente el trámite del artículo 6, y finalmente, no le quedó alternativa distinta que garantizar la prestación del servicio de manera directa.

Finalmente, se reitera que cuando un municipio adelanta el trámite del Artículo 6o para garantizar la prestación del servicio por virtud del mandato del Artículo 5 de la Ley 142 de 1994 y se presenta una empresa interesada en prestarlo, pero para hacerlo se requiere utilizar la infraestructura de propiedad de la Entidad territorial, no puede en virtud de esa invitación entregar la infraestructura al prestador interesado puesto que necesariamente debe darse aplicación al Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, según el cual debe acudir al proceso licitatorio para este efecto.

4.1 Invitación pública

El procedimiento establecido en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, carece de reglamentación en la actualidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Artículo 13.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 que regulaba esta materia fue declarado nulo por el Consejo de Estado³.

Sin embargo, hay que aclarar que cuando los municipios acudan al trámite del Artículo 6 citado, sólo pueden hacerlo en aquellos casos en que no se trate de entregar la infraestructura a un tercero para que haga la operación del servicio, pues en tal caso se tienen que sujetar a lo previsto en el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y adelantar el proceso de licitación conforme a lo previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De otra parte, se debe recordar que el Artículo Segundo de la Directiva No. 0015 del Despacho del Procurador General de la Nación, dispuso lo siguiente con relación a las obligaciones de los municipios que presten directamente los servicios públicos:

“Respecto a las condiciones para operar los servicios públicos domiciliarios:

(...) Segundo. Acreditar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, cuando el municipio sea prestador directo del servicio, o el cumplimiento del parágrafo del artículo 31 de la citada Ley, cuando el municipio otorgue en concesión la prestación del servicio. (Resaltado fuera de texto).

Para efectos de acreditar el cumplimiento de lo previsto en el presente numeral, el municipio deberá, en caso de haber efectuado el procedimiento allí previsto con anterioridad a esta Directiva, inscribirse en el Registro Único de Prestadores, RUPS, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, o coordinar que la empresa seleccionada, previa licitación pública, se inscriba antes del 28 de febrero de 2006. Si no ha llevado a cabo el procedimiento, deberá agotarlo e inscribirse en el RUPS o coordinar que la empresa seleccionada, previa licitación pública, se inscriba antes del 30 de mayo de 2006. (...)”.

En lo que respecta a los procedimientos de convocatoria a prestadores interesados y siendo que la norma no señala ninguna restricción frente al desarrollo de las mismas, debe concluirse que los municipios pueden desarrollar las invitaciones establecidas en los numerales 6.1 y 6.2 de la Ley 142 de 1994, de manera secuencial o de manera conjunta, dado que en ambos casos el objetivo de la norma se cumple a cabalidad. No obstante lo anterior, en el caso de convocatorias conjuntas, sólo puede entenderse agotado el procedimiento previsto en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, cuando en un sólo acto de convocatoria un municipio invita tanto a empresas de servicios públicos (Numeral 6.1) como a otros entes públicos y privados (Numeral 6.2), describiendo de forma completa el objeto de cada una de las convocatorias, esto es, la correspondiente a la prestación del servicio y la que se dirige a la constitución de una empresa respectivamente.

4.2. Certificación de municipios – Cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1176 de 2007 y en el Decreto 1477 de 2009.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1176 de 2007, los municipios, en su calidad de administradores de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, deben acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos una serie de requisitos que, de no cumplirse, impiden que puedan seguir administrando los citados recursos. Particularmente, el artículo citado dispone que uno de los aspectos a tener en cuenta para la certificación, en el caso de municipios prestadores directos, es el que se refiere al Cumplimiento de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Concordante con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1477 de 2009 dispone para los municipios prestadores directos de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo de categorías 1, 2 y 3 en el literal a) del artículo 9 y para este mismo tipo de municipios de las categorías 4, 5 y 6 en literal a) del artículo 10, los siguientes requisitos relacionados con el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 142 de 1994:

“(i) Reporte al Sistema Unico de Información, SUI, del agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994.

(ii) Separación de la contabilidad general del distrito o municipio, de la que se lleva para la prestación de los servicios públicos.

(iii) Llevar contabilidad independiente de cada uno de los servicios prestados de conformidad con el Plan Único de Cuentas vigente.

(iv) Reporte al Sistema Único de Información SUI, de la información contable de la vigencia a certificar, de conformidad con el Plan Único de Cuentas vigente;.

Esta Superintendencia al momento de verificar el cumplimiento y acreditación del artículo 6º de la Ley 142 de 1994, revisará en el Registro Único de Prestadores RUPS a 31 de diciembre del año anterior a la expedición de la certificación, la condición del municipio, como prestador o no prestador directo de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 1477 de 2009.

Si a esa fecha es prestador directo, necesariamente el municipio deberá cumplir y acreditar lo establecido en el literal a) de los artículos 9 y 10 de este Decreto, de lo contrario deberá a esa fecha haber solicitado la cancelación de su inscripción en RUPS y demostrar a la Superintendencia quien es o son los prestadores de los servicios que prestaba directamente el municipio.

En este contexto, en el evento en que el municipio prestador directo hubiere entregado la prestación de todos los servicios a su cargo durante el año objeto de revisión para efectos de la certificación, no deberá acreditar el cumplimiento de los artículos 9 y 10 del Decreto 1477 de 2009.

5. LIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Si existe una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y se crea una nueva empresa por acciones, como ya se dijo en el numeral 3.2 de esta Circular, no es necesario agotar el trámite del Artículo 6.

Si se determinó por parte del Concejo municipal la liquidación de la empresa industrial y comercial del Estado que venía prestando el servicio, ésta debe ser liquidada, ya que la Ley 489 de 1998 no prevé la transformación sin previa liquidación de las empresas industriales y comerciales del Estado.

6. APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 142 DE 1994.

El parágrafo del Artículo 31 de al Ley 142 de 1994, dispone que los contratos que celebren las entidades territoriales para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público, o para que sustituya en la prestación a otra que entra en disolución o liquidación se regirán por el Estatuto General de contratación de la Administración Pública en todo caso, la selección se hará por licitación pública, de conformidad con las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias.

En el mismo sentido, el Artículo 1.3.2.2 de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable- CRA, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003 señala:

“ARTÍCULO 1º.- Modificar el artículo 1.3.2.2 de la Sección 1.3.2 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

(…) “b. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación”.

Esta norma resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la entrega a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación preste el servicio público respectivo. En tales casos, debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el servicio, pues como se afirmó en el numeral 2 de esta Circular, hoy en día los servicios públicos que regulan las Leyes 142 y 143 de 1994, no se prestan bajo la figura de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas por los Artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.

Se precisa que, cuando se vaya a entregar la infraestructura en contratos con plazo inferior a cinco años, no es posible aplicar el literal d) del Artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y acudir a procesos distintos del previsto en el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, pues esta norma se aplica en todos los casos sin importar el plazo de duración del contrato.

De otra parte, habrá de aplicarse el referido parágrafo del Artículo 31 en todos los casos de entrega de infraestructura a un tercero, sin importar si los bienes se van a entregar a una empresa de servicios públicos de aquellas definidas en los Artículos 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, o si se trata de comunidades organizadas tales como cooperativas o juntas de acción comunal. La Ley no hizo ninguna distinción, por lo que el término empresas que utiliza el parágrafo del Artículo 31 debe entenderse en sentido amplio como lo emplea la Ley en muchas de sus disposiciones⁴.

No obstante si se constituyó una empresa por iniciativa de un municipio para prestar los servicios públicos, no se necesita acudir el trámite del Artículo 31, cuando, la decisión de las autoridades municipales es que los bienes o la infraestructura se deban entregar a la empresa que se constituyó, como aportes a la nueva empresa o a cualquier otro título.

Finalmente, si se constituye una empresa oficial de la cual hacen parte algunos municipios, pero estos no aportaron la infraestructura a la nueva sociedad, si en el futuro esos municipios quieren entregar la operación a la empresa oficial constituida no lo pueden hacer de manera directa, sino que deben acudir al trámite del parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para efectos de garantizar que todas las empresas interesadas puedan concurrir al proceso y se garantice la libre competencia prevista en los Artículos 334 y 365 de la C.P.

7. LIBERTAD DE COMPETENCIA.

De conformidad con los Artículos 333 y 365 de la C.P. los servicios públicos se prestan en régimen de libre competencia, y pueden ser gestionados tanto por el Estado, directa o indirectamente, como por comunidades organizadas o por particulares.

Estas normas constitucionales fueron desarrolladas, entre otros, en los Artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994. El primero de ellos, señala que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas para prestar los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Por su parte, el Artículo 22 dispone que las empresas debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades administrativas, según el caso, las concesiones, licencias y permisos a que se refieren los Artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Conforme a estas normas, todas las empresas de servicios públicos, incluidas aquellas creadas por los municipios, deben sujetarse a las reglas sobre libre competencia previstas tanto en el régimen general, como en el especial de la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, no pueden ejecutar actos discriminatorios, ni limitar el derecho que tienen todas las personas- incluidas las comunidades organizadas, a prestar tales servicios.

Conviene precisar que las normas sobre libre competencia cobijan tanto a las empresas de servicios públicos, como a las que se organicen bajo la forma de comunidades organizadas. Con relación a estas comunidades hay que advertir que, pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país⁵, para lo cual deben cumplir con la normativa vigente en materia de servicios públicos tal como establece el Artículo 3 de la Ley 142 de 1994.

A manera de conclusión, se tiene lo siguiente:

1. De forma excepcional, los municipios pueden prestar en forma directa los servicios públicos, para garantizar la prestación de los servicios y siempre y cuando hayan cumplido con los requisitos del artículo 6º de la Ley 142 de 1994.

2. En el evento en que un municipio quiera entregar la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado a un prestador para que opere el servicio, no es necesario el agotamiento del artículo 6º de la Ley 142 de 1994, sólo esta obligado a aplicar el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para lo cual debe adelantar un proceso licitatorio.

3. En el evento en que un municipio quiera constituir una empresa con socios privados, o con un socio que sea una empresa de servicios públicos, sea esta pública o privada, no es necesario que aplique el artículo 6º de la Ley 142 de 1994, pero si debe agotar un proceso de concurrencia de oferentes para la selección de los socios.

4. Si un municipio quiere dar como aporte la infraestructura para la constitución de la empresa que operará uno o más servicios públicos en su entidad territorial, no es necesario que aplique el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, ni tampoco el parágrafo del Articulo 31 de esta Ley. Ha de dar cumplimiento a las normas que rigen la constitución de las respectivas organizaciones autorizadas, entre ellas las Administraciones Públicas Cooperativas, APC, o de las formas societarias seleccionadas.

5. En el evento en que el municipio sea prestador directo del servicio de aseo debe aplicar el artículo 6º de la Ley 142 de 1994 para invitar a empresas de servicios públicos a prestarlo y en el evento en que una o más empresas estén interesadas en prestar dicho servicio, podrán hacerlo, sin que deba mediar contrato o autorización alguna por parte del municipio, en desarrollo del principio de la libre competencia. Lo anterior, en la medida en que no exista una infraestructura que requiera ser cedida para la prestación del servicio

6. Si el prestador o prestadores no asumen la prestación de todas las áreas urbanas y rurales del municipio, éste último, como garante de la prestación del servicio, deberá continuar prestando el servicio en dichas zonas

7. El municipio que venía prestando de manera directa el servicio antes de la expedición de la Ley 142 de 1994 y no cumplió con lo dispuesto en el Artículo 182 de la Ley 142 de 1994, tiene tres alternativas: aplicar el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y entregar la infraestructura a un tercero operador, crear una empresa u organización autorizada para su prestación, caso en el cual deberá, para la escogencia de sus socios privados, adelantar un proceso de concurrencia de oferentes, o agotar el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 o, en forma excepcional y de conformidad con la ley, constituirse como prestador directo de los servicios públicos.

La presente circular se publicará en la página Web de la entidad.

COMUNÍQUESE Y PUBLIQUESE

EVAMARÍA URIBE TOBÓN

Superintendente de Servicios Públicos

NOTAS AL FINAL:

1. Ver Ley 142 de 1994, Artículos 22, 25, 26, 40 y 174, entre otros.

2. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1185

3. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008), Radicación No.:11001-03-26-000-2001-0029-01, Expediente No.: 20.409

4. Por ejemplo los Artículos 126 y 152 se refieren genéricamente a las empresas, y no por eso las obligaciones allí previstas dejan de aplicarse a quienes no son empresas de servicios públicos, sino a todas las personas a que se refiere el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

5. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 741 de 2003