CONCEPTO 326 DE 2003

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D. C.

Respetado Alcalde:

En atención a su solicitud de la referencia, y relacionados con la conformación de una sociedad de economía mixta, me permito responder sus inquietudes en el siguiente orden, no sin antes manifestarle que la presente comunicación, en cuanto constituye la emisión de un concepto, se otorga en los términos del Art. 25 Inciso 3 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾.

1.- PREGUNTA:

Requisitos para la conformación de una sociedad de economía mixta:

SE ANALIZA:

Los requisitos y procedimiento para la conformación de una sociedad de economía mixta, los establece el código de comercio, en su artículo 110, partiendo en primer lugar que la constitución se hará por escritura pública:

Art. 110. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

1o) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. (...)

2o) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, (...)

3o) El domicilio de la sociedad (...)

4o) El objeto social (...)

5o) El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. (...);

6o) La forma de administrar los negocios sociales, (...)

7o) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, (...)

También es procedente tener en cuenta el código de comercio en su libro segundo, de las sociedades comerciales, titulo vii de las sociedades de economía mixta, en especial los siguientes artículos:

Art. 462. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación: el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, (subyarado fuera del texto)

Art. 463. En las sociedades de economía mixta, los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones.

SE RESPONDE:

Para la constitución de una sociedad de economía mixta, se requiere la constitución de una escritura pública, pero debe anteceder a esta etapa varios trámites legales en donde se destaca como primera medida, la autorización del Concejo Municipal para la constitución de la sociedad.

Lo anterior se deduce de la norma arriba subrayada, que indica que deben existir actos administrativos que permitan o autoricen la creación de la sociedad de economía mixta y/o la participación en ella de las entidades estatales. Así mismo, el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, establece como función de los concejos y a iniciativa del alcalde, autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

2. - SE PREGUNTA:

Es necesario realizar una invitación o licitación pública para la participación de los socios potenciales interesados?

SE RESPONDE:

Para este asunto, debe atenerse a lo establecido en la ley 142 de 1994, al código civil y a lo pactado en la escritura de constitución de la sociedad. Esto porque depende como la empresa quiera comercializar sus acciones, el capital de la misma y las reglas que para efecto de colocación de acciones se establecen en la legislación vigente.

También deben tener claridad, si la oferta es o no para usuarios del servicio público, por cuanto son dos procedimientos diferentes.

2. - SE PREGUNTA:

Cuales son los trámites para su legalización y puesta en marcha?

SE ANALIZA

Una vez constituida la Sociedad de Economía Mixta, y cuyo objeto sea la prestación del servicio público de disposición final de aseo, debe ajustarse al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, que establece el artículo 19 de la ley 142 de 1994.

Del régimen allí establecido, se destaca:

19.1.- El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos o de las letras "E. S.P.".

19.8.- Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.

19.11.- Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el articulo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

19.17.- El en caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.

Con respecto al régimen de funcionamiento, es necesario acogerse al artículo 22 de la ley 142 de 1994.

ARTICULO 22.- Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

SE RESPONDE:

Para la puesta en marcha de la Empresa de Servicios Públicos, debe cumplir con las disposiciones aquí trascritas y demás normas vigentes en la materia.

Las empresas no necesitan permiso para desarrollar su objeto social, pero para operar deberán obtener los permisos y licencias ambientales que exige la normatividad vigente para la disposición final de basuras.

Además de lo anterior, es importante determinar a que porcentaje equivale el aporte estatal; pues si sumados los aportes de los Municipios y de otras entidades públicas, el capital de es superior al 90% de la sociedad, se deben someter a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del estado

Respecto el modelo de una escritura de una sociedad y/o un pliego de invitación o licitación, consideramos que éste deberá ser elaborado por quién se asigné para adelantar dicho trámite, ya que cada sociedad tiene sus particularidades que no permiten enmarcarse en un modelo tipo.

Igualmente le sugerimos, que para mayor claridad en el tema se dirija a la Superintendencias de Sociedades u otra entidad encargada de manejar y regular el tema.

Cordialmente,

LUIS AUGUSTO CABRERA LEAL

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sera de obligatorio cumplimiento o ejecución.