CONCEPTO 591 DE 2021

(enero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-012110-2 de 28 de diciembre de 2020.

Recibimos la comunicación del asunto a través de la cual la consulta lo siguiente:

“De conformidad con el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio público de aseo establecido legalmente en Colombia; una vez finalizado el contrato de concesión de un operador del servicio de aseo con un Municipio, el operador tiene derecho de continuidad en la prestación del mismo, o requiere de alguna autorización (acto Administrativo) por parte del ente territorial tipo municipio, o de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento o funciona de facto. De manera especial, solicito se me indica el esquema normativo que regula la prestación del servicio de aseo a través de terceros (empresa privada o mixta), luego de terminados los contratos de concesión”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Al respecto, debemos iniciar mencionado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política de Colombia, entre otras razones, para asegurar su prestación eficiente.

En general, sobre la libre competencia, debemos señalar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En consecuencia, existe libertad de competencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual, quienes deseen prestarlos deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Así, los prestadores que estén dispuesto a operar los referidos servicios se someten a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, es decir, sin límites para que nuevos operadores ingresen o salgan del mercado con el cumplimiento de las disposiciones legales.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

En concordancia con lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, en lo relacionado con el servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40; previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación con el fin de que misma verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Con tal propósito, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo".

En las condiciones establecidas en la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, lo siguiente:

“1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3. - Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.”

En consecuencia, mientras no se cumpla con los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y, de igual forma, al terminar la vigencia de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, las respectivas áreas de prestación de servicio quedan en libre competencia y la misma persona puede continuar prestando el mismo sin requerir contrato o acto administrativo expedido por el municipio o ente territorial, además, nuevos operadores pueden entrar a competir sin limitación alguna.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo