CONCEPTO 621 DE 2018A

(mayo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

XXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado ORA 2018-321-004411-2 de 6 de mayo de 2018.

Respetada Señora XXXXX:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita se le aclare “...si una junta administradora de acueducto privada puede...

“1. ¿Facturar servicio de agua si ofrece servicio de agua NO potable?

2. ¿Facturar servicios que no corresponden al servicio de agua como vigilancia, iluminación, impuestos?

3. ¿Facturar servicios si no se ha suscrito con ellos?

4. ¿Facturar servicios cuando el usuario decidió retirarse como usuario?

5. ¿Pueden mantener vigente el contrato de servicios públicos si el usuario en forma escrita manifestó la terminación del contrato y no cuenta con el servicio de agua no potable?

6. ¿La asamblea puede legislar por fuera de las normas vigentes en Colombia?

7. ¿Puede cobrar cuota de administración como si fueran propiedad horizontal cuando no lo es?

8. ¿Qué acción se puede realizar contra ellos si amenazan con cobro jurídico?”

De manera atenta le informamos que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, están previstas principalmente en los artículos 73 ⁽¹⁾ y 74 ⁽²⁾ de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, dentro de las cuales se encuentra la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Así las cosas, se emite el presente concepto dentro del marco de competencia referido, y dentro de los límites previstos en el artículo 28 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

Las comunidades organizadas están facultadas por la Constitución y la ley para la prestación de servicios públicos.

En efecto, el artículo 365 de la Constitución Política, prevé que Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares...”. En este sentido, el numeral 15.4 del artículo 15 ⁽⁵⁾ de la Ley 142 de 1994⁽⁶⁾ prevé que pueden prestar servicios públicos “Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos (...)”.

Respecto del alcance de la actividad de las organizaciones autorizadas, la Corte Constitucional⁽⁷⁾ señaló que cuando estas participan en la prestación de los servicios públicos, tal actividad..) se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos”.

En ese orden de ideas, las organizaciones autorizadas que se constituyan para prestar servicios públicos domiciliarios, deben acatar las obligaciones que el régimen de los servicios públicos les impone como prestadores de servicios públicos. Valga recordar en este punto que en tratándose del servicio público domiciliario de acueducto, también denominado como “servicio público domiciliario de agua potable”, es indispensable que el suministro de agua se realice en condiciones de potabilidad e incluya su conexión y medición, tal como lo exige el numeral 14.22 del artículo 14 ⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994⁽⁹⁾; de lo que se desprende que la organización debe contar con la infraestructura necesaria que garantice la prestación en términos de calidad y continuidad.

Respecto de la calidad del agua suministrada, es importante resaltar, que el Decreto 1575 de 2007 ⁽¹⁰⁾ se aplica “(...) a todas las personas prestadoras que suministren o distribuyan agua para consumo humano, ya sea cruda o tratada, en todo el territorio nacional, independientemente del uso que de ella se haga para otras actividades económicas, a las direcciones territoriales de salud, autoridades ambientales y sanitarias y a los usuarios...)” y, que conforme lo establece el artículo 6 ⁽¹¹⁾, “(...)La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la autoridad competente para iniciar las investigaciones administrativas e imponerlas sanciones a que haya tugara las personas prestadoras que suministren o distribuyan agua para consumo humano por incumplimiento de las disposiciones del presente decreto y en los actos administrativos que lo desarrollen, sin perjuicio de la competencia de la autoridad sanitaria en dicha materia”.

Es importante considerar, que los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización⁽¹²⁾ y que se encuentra obligado a vincularse como tal y cumplir con los deberes respectivos, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico⁽¹³⁾.

El artículo 128 ⁽¹⁴⁾ de la Ley 142 de 1994⁽¹⁵⁾, define el contrato de servicios públicos como: (...) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerías a muchos usuarios no determinados.”.

Ahora bien, es derecho del prestador y del suscriptor o usuario, que los consumos se midan, que para ello se empleen los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁶⁾.

En concordancia con lo anterior, el numeral 14.9 del artículo 14 ⁽¹⁷⁾ la Ley 142 de 1994⁽¹⁸⁾ dispone que la factura de los servicios públicos es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.

Puede ocurrir que el usuario autorice la inclusión de conceptos distintos a los anteriormente mencionados, en la factura de los servicios públicos domiciliarios, en este caso se someterán a las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 8 ⁽¹⁹⁾ del Decreto 2223 de 1996⁽²⁰⁾, modificado por el Decreto 828 de 2007⁽²¹⁾, el cual señala que “(...) las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.”.

En cuanto al cálculo de la tarifa a cobrar, es importante señalar que la CRA en ejercicio de sus atribuciones legales en lo relacionado con la regulación tarifaria, expidió la Resolución CRA 825 de 2017⁽²²⁾, en la cual estableció la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

Así las cosas, el régimen tarifario frente a la prestación de servicios públicos domiciliarlos, no es otro diferente al contenido en la Ley 142 de 1994⁽²³⁾ y en la regulación citada, razón por la cual los prestadores de dichos servicios deben calcular las tarifas de acuerdo con los criterios y metodologías tarifarias establecidas por las respectivas Comisiones de Regulación.

Bajo dichos supuestos, la persona prestadora está facultada para cobrar el servicio, conforme con las previsiones que sobre facturación contemplan los artículos 147 ⁽²⁴⁾ y 1482 ⁽²⁵⁾ de la ley ibídem, con base en la metodología tarifaria establecida por esta Comisión de Regulación, y el usuario beneficiario del servicio se encontrará legitimado para ejercer el derecho a presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, a la facturación y a la tarifa, al tenor del artículo 152 ⁽²⁶⁾ ibídem.

Con fundamento en lo anterior, esta Comisión de Regulación responde sus Inquietudes así:

“1. ¿Facturar servicio de agua si ofrece servicio de agua NO potable?

Las comunidades organizadas para prestar el servicio público domiciliarlo de acueducto, están obligadas a suministrar agua apta para consumo humano. En caso que no sea así, se encuentran sujetas a la Investigación y eventual sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos - SSPD.

2. ¿Facturar servicios que no corresponden al servicio de agua como vigilancia, iluminación, impuestos?

Al respecto, se precisa que las tarifas que se cobren a los suscriptores y/o usuarios por los servicios prestados, deben corresponder a los costos que genera la prestación del servicio, estimados de acuerdo con la metodología tarifaria vigente. Lo anterior, con el fin de que el prestador de servicios públicos domiciliarlos no incurra en un cobro no autorizado, definido por el artículo 1 de la Resolución CRA 659 de 2013⁽²⁷⁾ así:

“(...) Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados,. tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos” (Subrayado por fuera del texto original)

En consecuencia, el precio que se cobra al suscrlptor y/o usuario, debe corresponder a lo efectivamente medido. Adicionalmente, tal como lo prevé el artículo 148 ⁽²⁸⁾ del régimen de los servicios públicos domiciliarlos, los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, Información suficiente para que el suscrlptor o usuario pueda establecer con facilitad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, como se determinaron y valoraron los consumos, como se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en que debe hacerse el pago.

En consecuencia, no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público.

3. ¿Facturar servicios si no se ha suscrito con ellos?

4. ¿Facturar servicios cuando el usuario decidió retirarse como usuario?

5. ¿Pueden mantener vigente el contrato de servicios públicos si el usuario en forma escrita manifestó la terminación del contrato y no cuenta con el servicio de agua no potable?

Si el suscriptor y/o usuario hace uso de su derecho a la libre elección del prestador y manifiesta su deseo de desvincularse para suscribir un nuevo contrato con otro prestador del servicio, el contrato no podrá mantenerse vigente, ya que, con la vinculación al nuevo prestador, surge una relación contractual a la cual le será aplicable el contrato de condiciones uniformes respectivo.

Por tanto, la facturación solo procederá por el servicio efectivamente prestado y consumido hasta antes de la vinculación con el nuevo prestador.

6. ¿La asamblea puede legislar por fuera de las normas vigentes en Colombia?

7. ¿Puede cobrar cuota de administración como si fueran propiedad horizontal cuando no lo es?

Las organizaciones autorizadas prestadoras de servicios públicos poseen normas propias de conformación y funcionamiento, no previstas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y que les son propias, de acuerdo a la modalidad seleccionada para operar, sin que se entienda que puedan ir en contravía de las normas vigentes en la materia.

8. ¿Qué acción se puede realizar contra ellos si amenazan con cobro jurídico?”

Tal como se indica, el numeral 14.9 del artículo 14 ⁽²⁹⁾ la Ley 142 de 1994⁽³⁰⁾ dispone que la factura de los servicios públicos es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.

Por su parte, el artículo 130 ⁽³¹⁾ ibídem, modificado por el artículo 18 ⁽³²⁾ de la Ley 689 de 2001⁽³³⁾, consagra la posibilidad de que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos puedan ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.

Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.

Por lo tanto, la factura de servicios públicos que cumpla con los requisitos del numeral 14.9 y el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, presta mérito ejecutivo y puede ser exigible en los términos del Código General del Proceso para obtener su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.

Atentamente.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Funciones y facultades generales.

2. Funciones especiales de las comisiones de regulación.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. “Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho de petición, realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

5. Personas que prestan servicios públicos.

6. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

8. Definiciones.

9. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

10. Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.

11. Responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

12. Numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994. Derecho de los usuarios.

13. Parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular.

14. Contrato de Servicios Públicos.

15. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

16. ídem.

17. Definiciones.

18. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

19. De los cobros no autorizados.

20. Por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios.

21. Por el cual se modifica el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996.

22. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

23. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

24. Naturaleza y Requisitos de las Facturas

25. Requisitos de las Facturas.

26. Derecho de petición y recursos.

27. Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones.

28. Requisitos de las facturas.

29. Definiciones.

30. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

31. Partes del contrato

32. Por el cual se modifica el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

33. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.