CONCEPTO 1083 DE 2013

(20 de febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Comentarios al proyecto del Marco Tarifario de Aseo - sobre el tema de libre competencia planteada en dicho marco.

En el Comité de Expertos Ordinario No. 5 del 6 de febrero de 2013, se solicitó a la Oficina Asesora Jurídica revisar el tema de competencia planteado en el proyecto del nuevo marco tarifario de aseo, por lo cual, se procede a emitir el concepto solicitado, en los siguientes términos:

I. Propuesta sometida a consideración

Se plantea en la propuesta regulatorio-sometida a consideración, que, dentro del nuevo marco de tarifario de aseo, se establezcan reglas para el manejo de una nueva figura denominada "áreas geográficas de prestación (área de mínima competencial". Además de los aspectos relativos al manejo de costos de la nueva fórmula tarifaria para el servicio de aseo.

La propuesta en torno al área mínima de competencia de aseo se refleja en el siguiente extracto del documento denominado "La competencia y el Aprovechamiento en el Marco Tarifario de Aseo"

“(…)

Dentro de dicha función de guarda de la competencia, las comisiones de regulación pueden limitar por vía general la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos para evitar que se restrinjan las posibilidades de competir de otros operadores; señalar cuando hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre; establecer criterios para que las empresas compitan por precio y calidad; garantizar que las empresas lleguen a sectores marginados y considerados como socialmente vulnerables, entre otros.

En tal sentido, consideramos que el espacio en el que se debe prestar el servicio puede estar dividido en zonas integradas por usuarios, en las que el prestador deberá atender la integridad del servicio; para lo cual, se tendrá en cuenta que quien se encargue de los componentes de recolección y transporte, deberá garantizar la ejecución de los demás componentes que integran el servicio de aseo (…)

Los elementos de la propuesta se concretan en lo siguiente, de acuerdo con la presentación que se hizo en el Comité de Expertos:

II. Alcance de la regulación en el marco de la competencia del mercado de aseo

2.1 Principio de la Libre competencia en servicios públicos

De acuerdo con la Constitución Nacional en su Artículo 333, el principio es que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Por lo cual las limitaciones a estas libertades se constituyen en la excepción. Este Artículo textualmente, establece:

"ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

Lo empresa, como base del desarrollo, tiene uno función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de lo libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación"

Como se desprende del anterior texto, solo por vía de la ley, como único mecanismo válido, es posible establecer mecanismos que restrinjan, prohíban o limiten la libertad económica y la iniciativa privada. De tal suerte que es solo el legislador el competente para restringir la competencia en los mercados.

Por su parte, el Articulo 334 ibidem, modificado por el Acto Legislativo No. 03 de 2011, establece que:

"La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en lo explotación de las recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de los oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier coso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresivo, que todas las personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

(…)

De la norma anterior se concluye que el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía, pero que su intervención en los servicios públicos y privados solo es posible por mandato de la Ley.

Es decir que las actuaciones administrativas que adelante el Estado a través de cualquiera de sus niveles de administración, solo puede hacerse en el marco y alcances de la ley.

Adicionalmente, en el Artículo 365 de la Constitución Política, se señala que "...Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícito. (...)"

Finalmente, no puede pasarse por alto el principio del Articulo 336 ibidem, según el cual "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de lo ley." Quiere ello decir que salvo que medie ley, no es posible establecer monopolios en la actividad económica.

Estos principios fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, en donde se encuentran diversas reglas en relación con la intervención del Estado, el ejercicio de las libertades en las actividades económicas y la iniciativa privada, de las cuales resaltamos las siguientes, para los fines de focalizar el análisis en cuanto a la forma de restringir la libre competencia en los mercados de servicios públicos:

"Artículo 2o. intervención del Estado en los servicios públicas. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de Ia calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia no utilización abusiva de la posición dominante.

2. 7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Cada uno de estos fines resulta relevante en el entendimiento del adecuado ejercicio de la intervención del Estado, pero siempre en el marco de la ley, en este caso de la Ley 142 de 1994 y las reglas de competencia en ella previstas. Así mismo, es posible observar de este Artículo, que es válida la intervención del Estado para la libertad de competencia y la no utilización de la posición dominante y para los mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios.

A renglón seguido el Artículo 39 de la ley 132 de 1994, prevé como mecanismos de la intervención del Estado, el de la "3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario". Pero este Artículo advierte que "Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables."

Quiere lo anterior indicar que el ejercicio de la función reguladora debe hacerse en el marco de la ley y por los motivos señalados en la ley de servicios públicos.

En cuanto a las funciones de la Comisión de Regulación en relación con la competencia en los mercados, el Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que "tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales"

Dentro del inventario de funciones del Artículo 73 en estudio, varias son relativas al tema de la competencia en el mercado, de la cual resulta relevante la contenida en el numeral 73.21 "Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuaria", la cual ya es objeto de una regulación específica de la CRA en la Resolución 413 de 2006.

A su vez el Artículo 74 ibidem, particularmente el Numeral 74.2, literal al, establece como función especial de la CRA, la de "Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado."

Nótese que la ley de servicios públicos indica que corresponde a la CRA regular en materia de competencia del mercado en dos únicos eventos: 1) promover la competencia entre prestadores o 2) regular el monopolio en la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico cuando la competencia no sea posible. Ello quiere significar que cuando se está ante un servicio en donde no sea posible la competencia, v por ende constituya un monopolio, es función de la CRA entrar a regularlo, de lo contario debe regular para promover la competencia entre los prestadores. Son estos dos escenarios los posibles en el marco general de la competencia v la función reguladora de la CRA. Este tema se retomará más adelante en el presente análisis de la propuesta regulatoria sometida a estudio.

De otra parte, en materia tarifaria, resulta interesante traer a colación algunas reglas en lo que tiene que ver con las prácticas restrictivas de la competencia, que otorgan una muy especial función de la Comisión de Regulación. Se trata del Artículo 98 de la Ley 142 de 1994, así:

"Articulo 98. Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos:

98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no estar sujetas a regulación, tarifas interiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presto servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.

98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales.

98.3 Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a las primeras tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas.

(…)”

Este Artículo otorga la función y capacidad a las Comisiones de Regulación de revocar de inmediato las fórmulas de tarifas aplicadas por un prestador cuando se presente una "violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, o "puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieran sujetas a ellas"

Más aún, el Artículo 87, numeral 87.1 de la Ley 142 de 1994, al definir el principio de la eficiencia económica del régimen tarifaria, permite a las Comisiones de Regulación que, al definir las fórmulas tarifarias, los prestadores "no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia" (subrayada fuera de texto).

2.2 Limitación a la libre competencia en servicios públicos

Como se dijo en el numeral anterior, el Artículo 333 establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que, para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Finalmente indica que será a través de la Ley que se delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Quiere lo anterior indicar que es únicamente posible mediante una ley establecer limitaciones a la libre competencia en una actividad económica, que como se verá a continuación, en materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 estableció como único mecanismo para limitar la competencia en el mercado, la figura de las áreas de servicio exclusivo. En efecto, el Artículo 365 de la Constitución que "Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley"

Tal y como lo señala la Carta Política, puede decirse que dicho texto refleja la importancia que el constituyente le otorgó a los servicios públicos dentro del Estado Social de Derecho y asilo reconoció la Corte en la sentencia C-247 de 1997, donde consagró:

"El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Articulo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos las integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por él legislador (CP, Articulo 150-23) acorde con las necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares." (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, la Constitución en su artículo 367 dispone que:

"La ley fijará las competencias responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos (subraya y negrilla fuera de texto domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos."

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, es el Legislador quien debe formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente y su regulación. Ahora bien, el Congreso de la República, expidió la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", por lo tanto, es una Ley especial que reglamenta la prestación de tales servicios.

Igualmente, la citada ley, señala en su artículo 2, que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución Política, entre otros, para los siguientes fines "2.6 Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante".

El artículo 3° de la citada Ley 142 de 1994, establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, señalando entre ellos, la relativa al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables..

En efecto, la Ley 142 de 1994, es una norma especial, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo cual, en lo que tiene que ver con el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, como lo es el de aseo. Sobre la prevalencia de las normas, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, señaló:

"El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otros. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídica, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídica. Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas a de entes autónomas, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal... "

Nótese, además, que como se indicó en páginas anteriores, es la misma Ley 142 de 1994 la que en el numeral 3.9 del artículo 3, establece que "Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley", por lo cual, corresponde a esta Comisión cumplir con este mandato legal. En este orden se reitera, que tanto la Constitución como la Lev consagran la libre competencia, la cual sólo puede ser restringida por las causas señaladas en la Ley.

Ahora bien, es la Ley 142 de 1994 quien en su artículo 40 define el Área de Servicio Exclusivo como el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos.

Con base en estas reglas el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional y a través de este único instrumento de las áreas de servicio exclusivo, se restrinja la operación a otras empresas en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura del servicio. En estos casos, se impone una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, ya que previamente operó una "competencia por el mercado" al permitir previamente a la suscripción del contrato respectivo que un número plural de agentes disputaran en igualdad de condiciones la operación del respectivo servicio en un área exclusiva. Quiere ello indicar que es únicamente posible mediante una Ley establecer limitaciones a la libre competencia en una actividad económica

En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. SSS-AP, de agosto 13 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio:

"Coma una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de Ia Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: "Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo." (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de Ia lectura de texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusiva-ASE son una figura excepcional en cuanta entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer ios mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que Ia disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de. Interés social y con el propósito de extender Ia cobertura a ios usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionado en exclusividad, ios niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a Ia prestación del servicio. iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y los condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en Ia Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v). El proceso de adjudicación de la contrata de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de Ia extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos"

También la CORTE CONSTITUCIONAL en SALA DE REVISION DE TUTELAS, mediante SENTENCIA No. T-021 (enero 20 de 2005), indicó:

"Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de Ia Ley 142 de 1994 y el artículo 42 del Decreto 891 de 2002, esta debe, antes de dar inicio a Ia respectiva licitación pública, solicitar a Ia Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de las motivos que permiten Ia creación de este tipo de áreas, o partir de estudias que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar Ia viabilidad financiera de la extensión de Ia cobertura a las personas de menores ingresos"

En la Resolución CRA 151 de 2001, la Comisión de Regulación reitera lo indicado en la Ley 142 de 1994 y se indicó respecto de las Áreas de Servicio Exclusivo lo siguiente:

“Articulo 1.2.1.1 Definiciones. Área de servicio exclusivo. Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado."

Lo anterior lleva a la conclusión que solo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme el procedimiento del Articulo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus Artículos 1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

2.3 Competencia de la Comisión de Regulación para establecer mecanismos distintos a las ASE para limitar la libre competencia

Como se ha indicado, solo por la vía legal es posible establecer mecanismos que limiten la libre competencia y la actividad económica y que, para el caso de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artículo 40 estableció las áreas de servicio exclusivo como único instrumento legal para limitar la libre competencia y la prestación de un servicio público a favor de un determinado prestador.

¿Por lo tanto, cabe preguntar se podría la CRA establecer por vía de una regulación un instrumento adicional para limitar la libre entrada de un prestador a un área geográfica?

La respuesta se encuentra en la Sentencia C-150 de 2003, en la que Corte Constitucional se pronunció sobre el particular, en varios de sus extractos:

"Ahora bien, la intervención del Estado en Ia economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina se habla de intervención estatal global, cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de actividad, o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a lo de una empresa; de intervención estatal directa, cuando recae sobre lo existencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a Ia actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas .

(…)

Cuarto, a este mayor margen de configuración del legislador corresponden unos límites de orden sustantivo orientados a asegurar que la regulación de los servicios públicos responda a los principios constitucionales fundamentales, en especial a los principios que fundamentan el Estado social de derecho (arts: 1 °, 334, 366 y 367 de la C.P.)...

(…)

En el ámbito de los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el legislador determinó el régimen de su prestación, adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal. Por ello, la Corte recordará las características de Ia reserva de ley en materia de intervención estatal en la economía, en especial cuando ésta comprende la regulación de servicios públicos, puesto que, como se diga, en estas materias, el legislador no está limitado a fijar un marco general, sino que debe adoptar las decisiones necesarias para definir el régimen de Ia regulación.

La definición de los poderes públicos contenida en la Carta proporciona los parámetros que rigen Ia asignación de competencias en materia de servicios públicos. Así pues, "[i]a competencia para la 'regulación' de las actividades que constituyen servicios públicos se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del-servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación. Eficiente (arts. 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370 C:P)” La determinación del ámbito de Ia libertad de competencia g la no utilización abusiva de la posición dominante en materia de los servicios públicos, también se encuentra reservada al legislador

Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información, oferta limitada y abuso de posición dominante, bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente”, barreras de ingreso al mercado, externalidades competencia destructiva” entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientados a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de 'Tallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado gar medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso lo Corte ha dicho que "la regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia (Subrayado y resaltado fuera de texto)

En sentido similar se pronunció la Corte constitución mediante sentencia C-186/11

"Esta Corporación ha sostenido que en materia de servicios públicos existe un principio de reserva de ley, en tal sentido ha señalado que: La Constitución extiende el principio de reservo de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a Ia importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busco que el régimen de los servicios públicos seo el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios. Así mismo el presidente de la República también participa en la configuración de algunos aspectos relativos a la prestación de ios servicios públicos. Sobre el particular, cabe advertir que, además de ejercer la potestad reglamentaria sobre las leyes que en materia de servicios públicos expida el legislador (CP. art. 189-11), el Presidente de la República tiene a su cargo las funciones específicas de "Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos" (CP. art. 189-22 y 370), y de "señalar, con sujeción o lo ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios." (C.P. art. 370). Como se advierte por la propia Constitución, estas funciones presidenciales se encuentran sujetas a la observancia de los mandatos constitucionales en esta materia y a las disposiciones normativas que establezca el legislador. De igual manera, la función de fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios debe ser ejercida conforme a los parámetros generales que establezca el legislador.

De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía una de cuyas formas es precisamente la regulación cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el presidente de lo república. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión, carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre el material (Subrayado y resaltado fuera de texto)

De otra parte, no puede olvidarse el principio según el cual los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados. Así lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C-893 de 2003:

"(...)

3.2. A partir de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas más complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a lo administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución).

3.3. Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíbe, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados. (…)”

Quiere lo anterior indicar que aún en el escenario de mercados imperfectos, la competencia de las Comisiones de Regulación para resolverlos, debe enmarcarse en la Constitución, la ley y las reglamentaciones presidenciales y por ende, siendo que las ASE por definición legal, son el único medio para limitar la competencia en los mercados en servicios públicos, no puede la Comisión de Regulación establecer instrumentos regulatorios que puedan limitar la libre competencia, distintos a los previstos en la Constitución y la Ley.

Sin embargo, hay otros instrumentos en la Ley para que la Comisión pueda impactar positivamente en la eliminación de los factores que afectan negativamente el mercado en competencia en aseo, como ya se indicó anteriormente.

Es por lo expuesto que no se encuentra que las "áreas mínimas de competencia" de la propuesta pueden tener el efecto de limitar el acceso de prestadores a dicha área, ya que aún en el evento de que fuera inicialmente escogido un prestador por los usuarios, tal elección no limita el derecho de un prestador de entrar en dicha área y el consecuente derecho de usuario individualmente considerado a escoger dicho prestador en cualquier momento.

2.4 Diagnóstico de la prestación del servicio de aseo en mercados en competencia y efectividad posible de la figura propuesta

Precisado lo anterior, resulta necesario indicar que el diagnóstico sobre el comportamiento de los mercados de aseo en competencia en Colombia, contenidos en los documentos de soporte de la propuesta, son una realidad que ha sido estudiada desde el ente de regulación, el ente de política sectorial y el ente de vigilancia y control.

En este sentido, la propuesta enfatiza que las imperfecciones del mercado en competencia de aseo, ha impactado negativamente en la calidad del servicio, en el libre ejercicio del derecho de los usuarios a la libre elección del prestador y no se ha reflejado en unos mejores precios a los usuarios, ya que los prestadores en estos mercados en todo cado cobran el techo tarifario.

Estas distorsiones del mercado, sugiere la propuesta se pueden resolver mediante el establecimiento de áreas de mínima competencia en la que el prestador elegido por la mayoría de los usuarios del área geográfica debe garantizar un área limpia y además se deben garantizar unas condiciones de entrada y salida.

Vista la propuesta, lo primero que debe indicar es que la Ley 142 de 1994, en desarrollo de lo previsto en los Artículos. 365, 367 y 369 de la Constitución Nacional, estableció un régimen de protección de los usuarios y por vía de la ley, en su Artículo 9 numeral 9.2 se estableció un derecho de los usuarios de los servicios públicos a "9.2. La Libre elección del restador del servicio del proveedor de los bienes necesarios aro su obtención utilización." Derecho que no tiene limitación en el marco de la ley, salvo en lo que tiene que ver con las Áreas de Servicio Exclusivo, como ya se explicó.

A este respecto, vale la pena traer a colación el concepto SSPD-OJ-2004-254 de la Superintendencia de Servicios Públicos:

“(…)

2. Tal como lo señaló esta oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 2003-540 el usuario tiene derecho a la libre elección del prestador. De acuerdo con lo señalado en el concepto en mención el derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34).

De tal suerte que no sería legal que se condicione el derecho del usuario a elegir el prestador que le provea el servicio público, a un procedimiento electoral, que no está previsto en la Ley 142 de 1994, en donde sería una mayoría quien elija al prestador, cuando la ley indica que es un derecho individual y no colectivo. Una regulación en tal sentido desborda la ley.

De otra parte, en la medida que no es viable legalmente limitar el ejercicio del usuario a escoger su prestador, salvo el evento de las ASE, la figura del área mínima de competencia pierde utilidad, en la medida que no tendría la capacidad de limitar el ingreso de otros prestadores a prestar el servicio de aseo en dicha zona y por ende eliminar las condiciones del mercado imperfecto.

3. Otras consideraciones acerca de la propuesta

Hay una serie de afirmaciones del documento explicativo que ameritan ser precisados puntualmente:

"2. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBUCOS

Con base en ese artículo, la Ley 142 de 1994 muestra un panorama que contempla las tres clases de esquemas de prestación del servicio puestas a disposición del Estado para que a su voluntad utilice la que le genere mayor eficiencia y la que le permito garantizar el principio de universalidad en la prestación de los servicios públicos esenciales." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Como ya se precisó anteriormente, el ámbito constitucional garantiza la libertad económica y la libre competencia de los particulares (Art.333) principio que se garantiza en el marco de los servicios públicos (art.365). De hecho, en la Ley 142 de 1994, en su Artículo 6 se prevé que los Municipios Sólo de manera excepcional serán prestadores de servicios públicos. Por lo cual resulta inexacto afirmar que el Estado por su voluntad puede establecer el esquema de prestación de estos servicios.

"No obstante, se admiten las áreas de servicio exclusivo, que imponen la presencia de un operador único a cuyo cargo queda la prestación del servicio en una zona y tiempo determinado. Y, por último, la facultad del municipio de prestar directamente el servicio. Esquemas estos o los que hacen referencia los artículos 5, 6 y 40 de la Ley 142 de 1994, trascritos en precedencia" (Subrayado y resaltado fuera de texto)

La constitución de un área de servicio exclusivo en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, no limita a que haya un prestador único. De hecho, un municipio o Distrito puede tener varias ASE, a la vez que nada obsta para que un servicio público que pueda desintegrarse verticalmente, una o varias de sus actividades pueda ir a su vez en áreas de servicio exclusivo individualmente consideradas, siempre que se den las condiciones establecidas en dicho artículo y las normas regulatorias expedidas por la CRA sobre las ASE.

“…

Por su parte, la Ley 142 de 1994 en sus artículos 73 y 74.2, trascritos en precedencia, resaltan la función de las Comisiones de Regulación de promover la competencia y regular los monopolios, siempre y cuando la competencia no sea de hecho posible. De allí que debe entenderse que solo cuando no existe suficiente competencia pueden existir los monopolios que son en últimas el abeto de regulación de la Comisión." (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Esta frase debe acotarse en el sentido que los monopolios solo pueden ser creados por ley (Art.336 de la C.N), por lo cual los monopolios de facto, deben ser objeto de acciones a cargo de los entes reguladores y de vigilancia y control para evitarlos o sancionarlos, de acuerdo con los instrumentos que en tal sentido se encuentran en la norma. Por lo tanto, la regulación no está limitada a este escenario, sino a favorecer la competencia en el mercado o regular los monopolios, en los términos del Artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

"Tales condiciones de competencia, entendidas como las características que deben existir en el mercado para que exista competencia, según la definición que de la misma ha hecho la SlC, hacen referencia a la existencia de rivalidad entre operadores, reducción de costos, aumento en la eficiencia, reglas de juego claras para los prestadores que les impidan restringido, mayor calidad, menores precios y libertad de elección, entre otros aspectos.

Así las cosas, la Libre Competencia debe entenderse como la promoción de las condiciones económicas básicas, para la sana participación de los prestadores en el mercado. " subrayado y resaltado fuera de texto)

En igual sentido de lo comentado en el punto anterior, la libre competencia es el libre ejercicio de una actividad económica lícita y por ende no puede entenderse como la promoción de condiciones económicas básicas. Este es más bien uno de los objetivos de la regulación. El Artículo 73 de la ley 142 de 1994 establece: "Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen lo función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Y el Artículo 74, establece: "De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en lo prestación de tales servicios, cuando la competencia no seo posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevengo el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado."

“…

no se garantiza el principio de universalidad en la prestación del servicio pues todavía se encuentran exclusiones, y, sobre todo, no se ha visto aumento en la calidad del servicio, pues lo que se demostró es que lo cobertura se encuentra en un 80% "(Subrayado y resaltado fuera de texto)

Los estudios de la SSPD señalan que en la zona urbana en Colombia la Cobertura es mucho más alta, v en los casos particulares en donde hay mercados en competencia, la cobertura suele estar cercana al 100%. El porcentaje en Colombia de cobertura en aseo se ve impactada por las zonas rurales y por municipios menores, en donde por demás no suele existir competencia en el mercado. Por lo cual sería importante revisar este dato del documento.

“…

3. CRlTERlOS DE COMPETENCIA PARA El. SERVlClO PÚBLlCO DE ASEO

3.1. Acciones tendientes a promover lo libre competencia

Dentro de dicha función de guarda de la competencia, los comisiones de regulación pueden limitar por vía general la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos para evitar que se restrinjan las posibilidades de competir de otros operadores; señalar cuando hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre; establecer criterios para que las empresas compiten por precio y calidad; garantizar que las empresas lleguen a sectores marginados y considerados como socialmente vulnerables, entre otros. "subrayado y resaltado fuera de texto)

Sobre la afirmación resaltada y subrayada que trae el documento en análisis, se debe precisar que las funciones de la CRA están fijadas en la ley y los decretos reglamentarios, y este es el ámbito de su gestión. Revisada la normatividad en cuestión ni se encuentra una función según la cual la Comisión pueda por vía general "garantizar que las empresas lleguen a sectores marginados y considerados como socialmente vulnerables, entre otros". Se sugiere revisar este tema.

“…

Tal división, dentro del marco de sus competencias deberá estar asignada al municipio, único con facultad de establecer una división de su zona que incluya criterios de equidad para los prestadores (subsidios y contribuciones), y de igualdad para los usuarios (principio de universalidad- (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Si bien es cierto que el Municipio es el único llamado a crear áreas dentro del Municipio, Ia Ley sólo permite que esta acción pueda hacerse como mecanismo para impedir la competencia en el mercado, mediante la constitución de áreas de servicio exclusivo del Articulo 40 de la Ley 142 de 1994, previo agotamiento del procedimiento que allí se establece. Cualquier otra zonificación que adelante el Municipio no podrá limitar la competencia.

De ahí en adelante, serán las empresas prestadoras las que deberán abstenerse de ejercer prácticas restrictivas de la competencia, y, además, las que, a través de sus Contratos de Condiciones Uniformes, tendrán la posibilidad de organizar la libertad de entrada y salida con la que cuentan los usuarios, quienes también deben obedecer criterios ordenados para ejercer sus derechos dentro de un esquema de prestación del servicio en libre competencia.

Lo anterior hace mano esta la necesidad de establecer condiciones de entrada de salida ara los prestadores y usuarios del servicio ordinario de aseo en las actividades de recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y públicas, en los casos en que no se establezcan áreas de servicio exclusivo.

4.1. Condiciones de Entrada al Mercado

En libre competencia los municipios o Distritos con más de un millón de habitantes deben determinar las áreas mínimas que deben ser atendidas integralmente por un mismo prestador...")- (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Estas afirmaciones están referidas al área de competencia mínima. En esta medida como estas áreas no son aquellas a las que se refiere el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, no tienen la capacidad para limitar la entrada de prestadores dentro del área. En el caso que la CRA adoptara tal tipo de áreas y quiera darles el efecto de limitar la competencia en ese mercado, en criterio de esta Oficina, estaría desbordando sus competencias, como ya se ha explicado.

De otra parte, los contratos de condiciones uniformes -CCU-no pueden limitar arbitrariamente el derecho del usuario a la libre elección del prestador, lo cual podría enmarcarse dentro de las prohibiciones del Artículo 133 de Ia Ley 142 de 1994, en materia de abuso de posición dominante. Por ejemplo, la inclusión de cláusulas en el CCU, lo previsto en el numeral 133.19: "Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido."

Así mismo, en el Artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se establece una expresa prohibición a las autoridades municipales en el sentido de "(...) las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hagan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia". Por lo tanto, la zonificación con la finalidad de excluir de la competencia a un prestador y beneficiar a otro, sin haberse agotado el procedimiento previsto en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, constituye un incumplimiento normativo para la autoridad municipal que promueva tal conducta.

“…

Las administraciones territoriales deben definir el esquema de prestación de la actividad de recolección de residuos aprovechables, con Ia participación de la población recicladora, de ser el caso, a través de su organización. (...)"

Si bien es compresible lo aquí indicado en virtud del Auto 275 de la Corte Constitucional, es necesario tener cuidado con el alcance de dicho pronunciamiento, en tanto que el aprovechamiento (dentro de la cual se encuentra el reciclaje) es una actividad complementaria del servicio público de aseo, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 14 de la ley 142 de 1994, de tal suerte que está sujeta a los principios y reglas previstas en el régimen de servicios públicos. Por lo cual no puede desprenderse que del mencionado Auto se pueda concluir que se creó una exclusividad en cabeza de los recicladores informales en la prestación de estas actividades, por lo cual aún en este escenario podrá existir competencia en el mercado o ASE en el marco de la Ley 142 de 1994.

4.2. Condiciones de Salida del Mercado Dadas las características de las actividades, si un prestador, por cualquier circunstancia planea salir del mercado, debe notificar de esta decisión al alcalde de la ciudad con Ia anterioridad que se considere necesaria para que éste tome las medidas que considere pertinentes, de conformidad con la ley y la regulación vigente. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

En relación con esta parte de la propuesta, se debe acotar que de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, solo en dos casos debe darse aviso a la autoridad competente: la liquidación voluntaria del prestador (art.61 ley 142 de 1994) o Ia disolución del prestador de que habla el 19.13. Y también debe darse aviso a la Superintendencia de Servicios Públicos.

Si a juicio de ios usuarios el prestador no está cumpliendo con lo establecido en el CCU, el alcalde del municipio tomará las medidas que considere pertinentes- De no presentarse acción alguna por parte del alcalde, intervendría la SSPD para permitir la entrada al municipio o área de prestación en cuestión de un nuevo operador

En relación con este elemento de la propuesta, es necesario indicar que la vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos y la adopción de medidas consecuentes, está en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos por delegación del Presidente de la República (Articulo 379 CN) y por mandato de la Ley 142 de 1994 (Artículo 79 Ley 142 de 1994), por lo cual no es viable ni legal asignar funciones de vigilancia y control al alcalde municipal, máxime cuando el Artículo 5 de la Ley 142 de 1994 no otorga tales competencias al municipio.

De otra parte, la función de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos, su ámbito, procedimientos y alcance, tiene un marco legal especifico y es una facultad discrecional, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, no es viable que por vía de regulación se determine una obligación de intervención, cuando se está ante una función discrecional.

4.3. Condiciones de Entrada de Usuarios

Dadas las características de servicio colectivo que presenta la prestación de las actividades de recolección de residuos de usuarias residenciales y pequeños productores, de transporte de residuos hasta una estación de transferencia o hasta el sitio de disposición final y las de barrido y limpieza de áreas púbicas (incluyendo dentro de ellas el corte de césped y la poda de árboles), ningún usuario podrá elegir individualmente el prestador del servicio; esta elección debe ser colectiva. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Como ya se explicó en un punto anterior, el limitar el ejercicio del derecho individual del usuario a la libre elección del prestador, iría contra la Ley, salvo cuando se constituye una ASE, por el ejercicio colectivo. Por lo tanto, se reitera lo dicho en su oportunidad.

4. Recomendaciones

Como se ha indicado anteriormente, ha existido desde años atrás una preocupación de las diversas entidades sectoriales del Gobierno Nacional y de los mismos gremios empresariales en torno a las prácticas distorsionadas del mercado, particularmente en el servicio de aseo.

Sin embargo, las acciones que emprende el regulador para mejorar estas condiciones, deben hacerse en el marco de la Ley. Y en el marco de la Ley 142 de 1994, la CRA tendría varias alternativas para estos efectos, como se indicó en un acápite anterior:

Artículo 73 en estudio, varias son relativas al tema de la competencia en el mercado, de la cual resulta relevante la contenida en el numeral 73.21 "Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en ios contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativa a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.", la cual ya es objeto de una regulación específica de la CRA en la Resolución 413 de 2006.

A su vez el Artículo 74 ibidem, particularmente el Numeral 74.2, literal a), establece como función especial de la CRA, la de "Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado."

Son estos dos escenarios los posibles en el marco general de Ia competencia y Ia función reguladora de la CRA. Este tema se retomará más adelante en el presente análisis de la propuesta regulatorio-sometida a estudio.

De otra parte, en materia tarifaria, resulta interesante traer a colación algunas reglas en lo que tiene que ver con las prácticas restrictivas de la competencia, que otorgan una muy especial función de la Comisión de Regulación. Se trata del Articulo 98 de la Ley 142 de 1994 que otorga la función y capacidad a las Comisiones de Regulación de revocar de inmediato las fórmulas de tarifas aplicadas por un prestador cuando se presente una "violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas o las funciones de las comisiones, o "puede dar lugar a que éstos sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ellas"

Más aun, el Artículo 87, numeral 87.1 de la Ley 142 de 1994, al definir el principio de la eficiencia económica del régimen tarifaria, permite a las Comisiones de Regulación que, al definir las fórmulas tarifarias, los prestadores "no pueden trasladar a los usuarios ios costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia" (subrayado fuera de texto).

En estos escenarios puede desenvolverse la CRA, como mínimo sin perjuicio que en el marco de la metodología tarifario, pudiere establecer un régimen de descuentos, en el que incluya uno de tales descuentos a prestadores que hayan sido sancionado por prácticas restrictivas de la competencia o tarifarias, abusos de posición dominante en el mercado o con los usuarios por restringir el derecho a la libre elección del prestador, o tengan fallos adversos de segunda instancia en la Superintendencia por alguna de tales conductas.

Lo anterior, sin contar que explícitamente se puede establecer un descuento especial regulatorio cuando el prestador haya obtenido utilidades por alguna de estas prácticas, en donde sin perjuicio de la facultad revocatoria en cabeza de la CRA a que se refiere el Artículo 98 en mención y de las sanciones que pueda imponer la Superservicios, podría sumársele un descuento económico por la obtención de tales utilidades y la orden de devolución por vía general en cabeza de la Superservicios.

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO

Director Ejecutivo