CONCEPTO CRA-OJ 1114 DE 2005

Marzo 11

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.

Ref. Comunicación HCM-SG-125 del 22 de Febrero de 2005

Radicación CRA 0883 del 23 de Febrero de 2005

Respetado Doctor Gaviria:

Hemos recibido su comunicación de la referencia mediante la cual informa acerca de las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en su localidad y solicita información sobre el particular. Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1.- De la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con el Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

De igual manera, señala la disposición mencionada que el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina para los efectos de dicha ley, falla en la prestación del servicio.

A su turno, el artículo 137 ibidem dispone que la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo periodo de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

Ahora bien, de conformidad con el Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad, para lo cual, cuentan con las funciones y facultades descritas en el artículo citado con anterioridad. Dentro de ellas no se encuentra alguna que permita a esta Entidad pronunciarse sobre las regularidades planteadas en su comunicación.

Así, el Artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, dispone que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

En efecto, el Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001, dispone que es función especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, 'Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Con fundamento en lo anterior, le informamos que hemos dado traslado de su comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Entidad competente para pronunciarse sobre las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mencionadas por usted.

2. De los prestadores de servicios públicos en el territorio nacional.

De conformidad con el Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia “la actividad económica y la iniciativo privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

De igual manera, el citado precepto constitucional, dispone que: i) la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades; ii) el Estado, por

mandato de la ley debe impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y debe evitar y controlar los abusos de posición dominante en el mercado nacional y iii) La ley debe delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

A su turno, el artículo 334 Superior, dispone que “la dirección general de la economía está a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”.

Las previsiones constitucionales señaladas, han sido desarrolladas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, veamos:

El numeral 9.2 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece que “es derecho de los usuarios, “la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.

De igual manera, el Artículo 10 ibídem - Libertad de Empresa – dispone que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Así mismo, el Artículo 1.3.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 señala que “de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994”.

Finalmente, vale la pena mencionar que el Artículo 22 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Sin perjuicio de lo anterior las entidades que presenten servicios públicos deben, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994, “informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días”.

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena mencionar que de conformidad el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos:

1. Las empresas de servicios públicos.

2. Las personas naturales o jurídicas que producen para ellas mismas, o productores de servicios marginales.

3. Los municipios que asumen en forma directa la prestación del servicio.

4. Las organizaciones que conforme a la Ley 142 de 1994, están autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

5. Las empresas industriales y comerciales del estado.

Por su parte, el Artículo 17 ibídem establece la naturaleza de las empresas prestadoras o servicios públicos. En efecto, tales empresas deben organizarse como sociedades por acciones, con la excepción de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial u nacional las cuales pueden adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado así como las organizaciones expresamente autorizadas por la ley y los productores de servicios marginales.

De esta forma, los prestadores de servicios públicos por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones de tipo oficial, privado o mixto, del orden nacional, departamental, distrital o municipal y adoptar o bien la calidad de sociedad anónima o la calidad de sociedad en comandita por acciones.

Así mismo, dispone la Ley, que las entidades descentralizadas de cualquier orden (nacional, departamental, distrital o municipal) pueden prestar el servicio como empresas industriales y comerciales del estado. Las “organizaciones autorizadas”, tales como juntas administradoras, juntas de acción comunal, asociaciones de usuarios, cooperativas, etc., pueden operar los servicios públicos en municipios menores, áreas rurales, área o zona urbana especifica, etc.

Dentro del contexto anteriormente mencionado, al evaluar la naturaleza jurídica del prestador a constituir, deberá tener en cuenta las posibilidades establecidas por la ley para dichos efectos, a fin de determinar cual de ellas resulta más conveniente para los fines perseguidos.

3. De las tarifas de la junta administradora de acueducto, alcantarillado y aseo.

Vale la pena precisar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento

Básico mediante Resolución 03 de 1996, hoy contenida en el Artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, vincula al régimen de libertad regulada a todas las entidades prestatarias de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a nivel nacional. Bajo dicho régimen, las tarifas serán fijadas autónomamente por la entidad tarifaria local¹, con arreglo a las metodologías establecidas por esta Entidad.

En consecuencia, según lo contemplado en el Numeral 1 del Artículo 88 de Ley 142 de 194, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para fijar sus tarifas, bajo el régimen de libertad regulada.

Corresponde entre tanto, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como ente que ejerce las funciones de control y vigilancia de las personas prestadoras de servicios públicos, verificar la correcta aplicación de las metodologías establecidas por las comisiones de regulación.

Por lo anterior, no es competencia de esta Comisión aprobar los estudios de costos, o fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, salvo en los casos en que medie actuación administrativa de carácter particular en la cual se expida la resolución respectiva.

4. De las obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

El Artículo 1 de la Ley 142 de 1994 establece que “Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública [fija] básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el Artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”.

Así las cosas, todos los prestadores de servicios públicos del territorio nacional que hagan parte de los mencionados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben cumplir con todas las obligaciones contenidas en la citada ley.

Una de tales obligaciones se encuentra contenida en el Artículo 85 ibidem según el cual, las entidades sometidas a la regulación de esta Comisión están sujetas al pago de una contribución especial, que se liquidará y pagará cada año de conformidad con lo establecido en el Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones que lo desarrollen.

En efecto, según lo informado por la Oficina de Contribuciones de esta Entidad, la junta Administradora de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de su municipio, presenta las siguientes situaciones:

1. No ha reportado la información para calcular las liquidaciones de las vigencias 2001 y 2004, es decir, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2003 respectivamente, junto con los correspondientes formatos de autoliquidación.

2. Presenta saldos pendientes de pago de las vigencias 2002 y 20003 por $92.562 y $68.122 respectivamente, debido a que su cancelación se produjo con 85 días de mora. Los saldos mencionados corresponden a capital en mora que genera intereses a partir del 30 de abril de 2004 hasta la fecha en que sean cancelados.

3. Poseen un saldo a favor por $135.654, correspondiente a los excedentes de la Comisión de las vigencias 1996 a 1999 y que fueron aprobados para la Junta de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Mocoa por medio de la Resolución 691 del 18 de octubre de 2002.

Una vez sea remitida a esta Entidad la información de las vigencias adeudadas, se establecerá el estado de cuenta definitivo, por lo tanto el que se adjunta es de carácter informativo parcial.

Esperamos haber resuelto satisfactoriamente su solicitud. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida.

El contenido de la presente comunicación se enmarca dentro de lo dispuesto en el inciso del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CARLOS EDUARDO HERNANDEZ C.

Director Ejecutivo.

1 Resolución CRA 271 de 2003. Artículo 1. Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

b. La Junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.