CONCEPTO CRA-OJ 1176 DE 2005

Marzo 14

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá D.C.,

Ref.: Su comunicación del 15 de febrero de 2005.

Radicación CRA 1007 del 01 de marzo de 2005.

Respetado señor Kammerer:

En atención a la comunicación citada en la referencia, esta Comisión, se permite dar respuesta a la solicitud de información presentada por usted en relación con los temas de cobros inoportunos y medición del consumo:

Pregunta No. 1 “Cuál fue el espíritu del legislador al manifestar en el artículo 150 de la ley 142/94 al decir que tantos los usuarios como la empresa tienen cinco (5) meses para reclamar y exigir?'

Respuesta: En el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 se hace referencia a los cobros inoportunos por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos:

”Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario” (Negrilla fuera de texto).

Al respecto de esta norma, la Corte Constitucional mediante sentencia C-060 de 2005, declara exequible los términos “error, omisión”, de que trata el Art. 150 de la ley 142 de 1994, y a demás considera:

“Así las cosas, cuando la administración ejerce sus potestades para corregir la facturación sea por error o por omisión suyas, dicho acto puede beneficiar al usuario a quien se le ha cobrado más de lo debido, y en consecuencia la corrección permite volver las cosas a la legalidad.

No obstante, en el evento que dicho acto de corrección no sea beneficioso para el usuario y este considere que no es basado en la realidad o en la legalidad, cuenta con los mecanismos necesarios para hacer valer sus derechos.

En este orden de ideas, bajo el entendido que la factura es un acto jurídico emitido por una empresa prestadora de los servicios referidos, sea esta pública o privada, existe la posibilidad que ante la inconformidad del usuario, este haga uso de los mecanismos constitucionales que le permiten controvertir dicho acto.”

Por lo anterior, la empresa prestadora SI puede cobrar bienes o servicios que fueron prestados a los facturados por error, omisión ó investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores; pero el cobro de estos cargos tienen un límite temporal establecido por la ley para el cobro por parte de las empresas, ya que NO pueden ser cobrados al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas; es decir, si los cargos cobrados en una factura no se generaron dentro de los cinco meses anteriores al recibo de esta, la empresa no puede cobrarlos.

Por otro lado, el inciso 3 del artículo 154 de la precitada ley, establece de igual forma un término para que los usuarios presenten reclamaciones:

“ARTICULO 154.- De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación, en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos. (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas, el fin de las normas en comento no es solamente el de establecer un límite temporal tanto para reclamar en el caso de los usuarios, como para cobrar bienes o servicios que fueron prestados a los usuarios y que no fueron facturados, por parte de la empresa prestadora, sino el de brindar seguridad jurídica a las partes, tal como lo expresa la Corte Constitucional1:

“En efecto, el lapso de tiempo perentorio de cinco meses otorgado por la ley para el ejercicio de la potestad en cabeza de la administración concede certeza al usuario y seguridad jurídica, bajo el entendido que desbordado este tiempo no podrán surgir conflictos posteriores, surgidos de la facturación, y en contra del usuario,”.

Pregunta No. 2 “Que la empresa a los usuarios que deban más de 15 años de consumo de agua y que nunca ha tenido medidor, y con un derecho de petición le solicitan a la empresa EMDUPAR que no le cobren e/ servicio que no le prestó con su respectivo medidor y lo haga a partir de la fecha en se instale, le contesta que la reclamación de los últimos cinco (5) meses y las otras facturas quedan en firme porque el usuario perdió el derecho a reclamar (Art. 150 de la Ley 142/94), ¿esto el legal?”

Pregunta No. 3 “¿Es legal que los usuarios digan que el Art. 150 solo procede del derecho que tengan ellos de reclamar una factura. Pero también la empresa esto en la obligación de medir el consumo con su respectivo medidor y si no lo hace pierde el derecho de cobrarlo de conbrarlo (sic) de conformidad con los Art. 9.1 y 146 de la ley 142/94?

Respuesta De conformidad con el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que sus consumos se midan y que para el efecto se empleen los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles. Lo anterior, con la finalidad de que el consumo sea el elemento principal del precio que se le cobre al suscriptor o usuario.

El antiguo Ministerio de Desarrollo Económico, mediante Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000, adoptó el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS; el cual en su Título B, Artículo 7.6.13, establece la obligatoriedad de instalar medidores domiciliarios para cada uno de los suscriptores individuales del servicio de acueducto.

A su turno, los contratos de condiciones uniformes2 pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. Para el efecto, los suscriptores o usuarios tienen derecho a adquirir los bienes y servicios respectivos a quienes a bien tengan, evento en el cual, la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas que esta última establezca en las condiciones uniformes de su contrato3.

La persona prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta (36) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto4.

Así mismo, el precitado artículo 146 de la ley de servicios públicos, prevé los medios para determinar los consumos de agua en los casos de imposibilidad de medición con los instrumentos adecuados; a demás en el inciso 5 establece que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio y señala como un caso de omisión por parte de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

Igualmente indica que las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la Ley 142 de 1994 para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3, y faculta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para reglamentar los aspectos relativos al tema, los cuales están contenidos en la Resolución CRA 151 de 2001, Título II, Capítulo 1, Sección 2.1.1.

Por lo anterior se concluye que la empresa debió colocar los medidores dentro de los plazos legales para medir los consumos de agua, si no lo hizo, habrá lugar a la perdida del derecho de recibir el precio, tal y como se señaló anteriormente.

Pregunta 4 “Que diferencia hay entre el Art. 150 de la ley 142/94 con los artículos 9.1 y 146? ¿Será que el Art. 150 derogó el Art. 9.1 y 146 de la ley 142/94?”

Respuesta Los artículos 9, numeral 9.1 relativo al derecho dejos usuarios; el 146 referente a la medición del consumo y el precio en el contrato, y el artículo 150 relacionado con los cobros inoportunos, de la ley 142 de 1994 hacen parte de un cuerpo normativo que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios que se complementan entre si y se diferencian en los temas que tratan; tal como se expuso en los puntos anteriores.

Pregunta 5 “Los usuarios que deben más de cinco (5) años de agua y la empresa EMDUPAR nunca ha iniciado cobro coactivo. ¿Será que dicha deuda se encuentra prescrita debido a que las facturas de cobro son títulos de valores y según e! Art. 772 al 281 <sic> del código de comercio prescriben en tres (3) años.

Pregunta 6 “Qué procesos hay que iniciar contra la empresa EMDUPAR para solicitar la prescripción de las facturas de cobro?

Pregunta 7 Cuál es e! tiempo máximo para que prescriba la jurisdicción de cobro de la factura?

Pregunta 8 La factura de cobro es un título valor o ejecutivo?

Respuesta El inciso 2 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que “(…) la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial”, por lo anterior, la factura de servicios públicos expedida por una empresa prestadora de servicios públicos puede considerarse como un título ejecutivo y no como un título valor.

Por otro lado no debe confundirse lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 147 de la precitada ley en donde se prevé la posibilidad que el suscriptor o usuario pueda garantizar con un título valor el pago de las facturas de servicios públicos que a su cargo se tenga; y de acuerdo a la Sentencia C-389 de 2002⁵ que declaró la exequibilidad parcial de el norma en comento, la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor o usuario de inmuebles residenciales.

En relación con el término de prescripción, me permito citar lo expuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto SSPD -OJ-2003-496:

“(…)

En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción se debe advertir que para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones para el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo6, y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un título valor la prescripción opera de manera diferente.

Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.

La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaría por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.

La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años”.

Por lo anterior se tiene que la prescripción de la acción ejecutiva en materia de servicios públicos es de cinco años, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 80 de la Ley 791 de 2002, y su trámite está previsto en las normas civiles.

En lo concerniente al procedimiento para el cobro de las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos por las empresas, se señala en el inciso 3º del artículo 130 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001, que: “las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos” (negrilla fuera de texto), así las cosas dicho procedimiento será viable bien por medio de demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria, previo los requisitos formales contemplados, en el Código de Procedimiento Civil⁷, o ejerciendo la facultad del cobro vía jurisdicción coactiva.

Por último, los artículos 152 y siguientes de la ley 142 de 1994 preveen la posibilidad de defensa de los usuarios en sede de la empresa, por medio del derecho de petición y de los recursos, en caso de no estar conforme con la decisión tomada por la empresa, el usuario puede en subsidio interponer el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo dispuesto por los artículos 79 numeral 29 y 159 de la ley en referencia.

La presente comunicación en cuanto constituye la emisión de un concepto, se otorga en los términos del Art. 25 Inciso 3 del Código Contencioso Administrativo8.

Cordial saludo,

CARLOS EDUARDO HERNANDEZ

Director Ejecutivo

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentaría.

2 Ver artículo 128 y siguientes de la Ley 142 de 1994

3 Cfr. Artículo 144 ibidem.

4 Cfr. Decreto 229 de 2002. Artículo 4.

5 Corte Constitucional, sentencia 389 del 22 de mayo de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

6 Cfr. ART. 2535. LA PRESCRIPCION COMO MEDIO DE EXTINGUIR LAS ACCIONES JUDICIALES. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

7 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL artículo 488 y ss.

8 Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.