CONCEPTO 1261 DE 2007

(12 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá. D. C.

Ref. Su comunicación con radicación CRA 5187-2 del 4 de diciembre de 2006.

Respetado Doctor Benjumea:

En atención a la comunicación citada en la referencia, mediante la cual plantea varias inquietudes respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte del Municipio y en particular frente a la aplicación de la Directiva 0015 de 2005, emitida por la Procuraduría General de la Nación, me permito dar respuesta a cada una de ellas, en el orden sugerido en la misma:

1. Puede permanecer un Municipio siendo el ente prestador con una Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios o una Oficina de Servicios públicos Domiciliarios o una secretaría de Servicios Públicos Domiciliarios, a pesar que haya hecho la convocatoria establecida en los artículos 5 y 6 de la ley 142 de 1994 y nadie se presentó interesado en dicho proceso?

Al respecto, vale señalar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. La anterior situación se entenderá que ocurre cuando una vez agotadas las previsiones contempladas en el artículo en comento, no haya habido empresa alguna que se ofrezca a prestar los servicios públicos domiciliarios o, cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer.

Así las cosas y para dar respuesta a su inquietud, es claro que para que los municipios de manera excepcional asuman la prestación directa de un servicio público domiciliario, debe este haber agotado previamente lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, y en consecuencia, podrá permanecer prestándolo por medio de una Oficina o de una Secretaría de Servicios Públicos Domiciliarios, siempre y cuando lo acredite de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Directiva 0015 de 2005, que establece:

"...SEGUNDO. Acreditar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 6^o de la Ley 142 de 1994, cuando el municipio sea prestador directo del servicio, o el cumplimiento del parágrafo del artículo 31 de la citada ley, cuando el municipio otorgue en concesión la prestación del servicio.

Para efectos de acreditar el cumplimiento de lo previsto en el presente numeral, el municipio deberá, en caso de haber efectuado el procedimiento allí previsto con anterioridad a esta Directiva, inscribirse en el Registro Único de Prestadores -RUPS- de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o coordinar que la empresa seleccionada, previa licitación pública, se inscriba antes del 28 de febrero de2006. Si no ha llevado a cabo el procedimiento, deberá agotarlo e inscribirse en el RUPS o coordinar que la empresa seleccionada, previa licitación pública, se inscriba antes del 30 de mayo de 2006.

2. Con base en la pregunta anterior y en concordancia con la Directiva 0015 de Diciembre de 2005 de la Procuraduría General de la Nación es obligación que el Municipio cree una Sociedad por Acciones?

Al respecto, me permito indicarle que de acuerdo con lo argumentado en la respuesta al punto anterior, en el evento en que el municipio haya agotado previamente lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no es obligación que éste cree una Sociedad por Acciones, para la prestación de los servicios públicos, pero si está en el deber de acreditar el cumplimiento de tales previsiones, tal como lo consagra el precitado artículo 2 de la Directiva 0015 de 2005.

3. Qué le va a pasar a los Municipios que hacen caso omiso a la Directiva 0015 de 2005 emitida por la procuraduría General de la Nación serán destituidos los Alcaldes y Concejales?, serán sancionados ?, cuántos han sancionado a la fecha en Colombia y cuáles son?

Con referencia a este punto, cabe señalar que no corresponde a esta Comisión de Regulación emitir dichos juicios de valor. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es la autoridad encargada de ejercer el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, en atención al mandato legal consagrado en el artículo 75 de la precitada Ley 142 de 1994. En cuanto a las responsabilidades y eventuales sanciones que como consecuencia del incumplimiento de los deberes funciones de los servidores públicos pueda imponer la Procuraduría General de la Nación, dicho juicio de valor corresponderá al citado organismo de control.

4. Existe alguna excepción Legal que los Municipios considerados menores, es decir con menos de 2400 usuarios, puedan crear Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios con menos de los cinco socios exigidos por la ley para crear una sociedad por acciones, esto es con dos socios?. De ser posible lo anterior en que norma se fundamenta?

Al respecto, me permito indicarle que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora.pertinente, podrán apartarse del régimen jurídico contenido en el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes eventos:

• Pueden constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

Los títulos representativos de capital que expidan; podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.

Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar. su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de
valores.

Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia.

5. De ser posible lo planteado en el numeral anterior, podría una Empresa social del Estado, o sea, un Hospital municipal actuar de socio facilitador para conjuntamente con el Municipio formar una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, en este caso se necesitaría una Licitación para la escogencia de este socio?

Con respecto a este punto, es necesario aclarar que una empresa social del estado, como por ejemplo, un hospital municipal, sí puede actuar como socio facilitador para formar conjuntamente con el municipio una empresa de servicios públicos, siempre y cuando esta facultad sea descrita de manera específica dentro de su objeto social, y su junta Directiva lo decida, de lo contrario, no podrá hacerlo.

Para tales efectos, no se requiere agotar el procedimiento de licitación pública.

6. En un proceso de transformación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal a una Empresa por acciones se necesita establecer un proceso de Licitación o convocatoria para el proceso de transformación a sociedad anónima y escogencia de los socios?

Con referencia a este punto, vale señalar, que de conformidad con el Artículo 68 de la Ley 489 de 1998, son entidades descentralizadas, entre otras, las empresas Industriales y Comerciales del Estado, igualmente, señala que las mismas se.sujetan a las reglas contempladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las Leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Ahora bien, el Artículo 180 de la Ley 142 de 1994, establece que:

“...Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización..."

De lo anterior se tiene que el órgano de dirección de la empresa Industrial y comercial, esto es, la Junta Directiva, puede decidir la transformación de la entidad, con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el precitado Artículo 180 de la Ley 142 de 1994 y proceder a constituir una sociedad por acciones, sin que se requiera efectuar una de licitación pública o convocatoria para tales efectos.

7. Si existe un operador especializado en el Municipio que viene prestando los servicios de Acueducto y Alcantarillado (o solamente Acueducto) es obligatorio a la luz de la ley 142 de 1994 o alguna ley, Decreto o Resolución posterior, se conforme una nueva Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por acciones con el objeto de prestar los servicios públicos objeto de los servicios ya concesionados o entregados a este Operador especializado? Por ejemplo: Si el Municipio de Titiribí Antioquia tiene un Operador especializado, que mediante un Contrato de Operación entregó a un Operador la prestación de los Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado, SE PREGUNTA: ESTA OBLIGADO LEGALMENTE EL MUNICIPIO DE TITIRIBÍ ANTIOQUIA A LA LUZ DE LA DIRECTIVA DE LA PROCURADURÍA Nro. 015/ 2005 A CONFORMAR UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR ACCIONES CUYO OBJETO SEA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, A PESAR DE TENER BAJO CONTRATO UN OPERADOR ESPECIALIZADO PRESTANDO ESTOS SERVICIOS?

Con respecto a este punto, es necesario aclarar que en el caso por usted planteado, el prestador del servicio no es el Municipio, sino el operador especializado al cual tiene contratada dicha prestación, por tanto, el Municipio en ningún momento se encuentra obligado a conformar una Empresa de Servicios Públicos por Acciones, máxime cuando la prestación directa del servicio por parte de éste, es por vía excepcional, tal como se indicó anteriormente.

8. Si existe uno o varios operadores especializados en el Municipio que vienen prestando los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo es obligatorio a la luz de la ley 142 de 1994 o alguna ley, Decreto o Resolución posterior, se conforme una nueva Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por acciones con el objeto de prestar los servicios público que ya están concesionados o entregados a Operadores especializados?

Reiterando lo señalado en la respuesta al punto anterior, en el caso por usted planteado, el Municipio en ningún momento se encuentra obligado a conformar una Empresa efe Servicios Públicos por Acciones, ya que los prestadores son los operadores especializados quienes deben estar constituidos legalmente de conformidad con las normas anteriormente mencionadas.

Esperamos haber resuelto satisfactoriamente su solicitud. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida.

La presente comunicación en cuanto constituye la emisión de un concepto, se otorga en los términos del Art. 25 Inciso 3 del Código Contencioso Administrativo.^[1

Cordial saludo,

JOSÉ FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS

Director Ejecutivo

1. Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.