CONCEPTO 20240120001301 DE 2024

(enero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-010825-2 de 29 de noviembre de 2023.

Respetada señora XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la modificación de inversiones en el marco de una tarifa contractual, como se pasa a indicar:

“1) Como quiera para este caso particular, el ajuste al CMI de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en cada uno de los quinquenios - Q2 y Q3 -, trae consigo el flujo de caja financiero anualizado en una proyección con un horizonte contractualmente establecido, se requiere establecer de la regulación: ¿Si el valor monetario total de los proyectos a incorporar por servicio público en cada año del quinquenio respectivo, se debe expresar en pesos corrientes de cada vigencia, o a pesos constantes?

2) Indicar el procedimiento o metodología establecida en la regulación vigente, en relación con la devolución de cobros no autorizados a los usuarios para los servicios de acueducto y alcantarillado.

3) Indicar el procedimiento o metodología establecida en la regulación vigente, en relación con la compensación al prestador u operador del servicio, respecto a valores monetarios dejados de cobrar a los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado, por diferencias a favor en ajustes contractuales o actualizaciones tarifarias.”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Resulta del caso precisar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[2] dispone que “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública y en tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se rige por los términos allí establecidos.

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario.

Ahora bien, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[3] y CRA 825 de 2017^[4], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[5], que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

En efecto, dicha norma prevé lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Subrayas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Subrayas por fuera del texto original).

En ese sentido, los contratos en los que se pacte la tarifa contractual se deben incluir las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

En relación con lo anterior, se pone de presente que, el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación. Esto, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se señala que, el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se vienen cobrando en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación de esta Comisión de Regulación.

Igualmente, de conformidad con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se indica que esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, como sucede en el caso objeto de consulta, si se tiene en cuenta que, corresponde a las partes en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance de las condiciones técnicas, económicas, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

De esta manera, la determinación de “¿Si el valor monetario total de los proyectos a incorporar por servicio público en cada año del quinquenio respectivo, se debe expresar en pesos corrientes de cada vigencia, o a pesos constantes?” se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y por ende, implicar una decisión empresarial en el marco de su autonomía.

Así las cosas, este interrogante debe ser resulto al interior de la empresa, en virtud de la capacidad decisoria que ostenta y en ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias atendiendo al debido proceso.

Esto, toda vez que las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

De otra parte, en lo que respecta a “Indicar el procedimiento o metodología establecida en la regulación vigente, en relación con la devolución de cobros no autorizados a los usuarios para los servicios de acueducto y alcantarillado” e “Indicar el procedimiento o metodología establecida en la regulación vigente, en relación con la compensación al prestador u operador del servicio, respecto a valores monetarios dejados de cobrar a los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado, por diferencias a favor en ajustes contractuales o actualizaciones tarifarias”, se informa que el regulador no está llamado a establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos o los entes territoriales, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[6].

De igual forma, nos remitimos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[7], el cual dispone que: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Lo anterior permite concluir que, al tratarse de contrato, esta Comisión no puede señalar cómo deben ser expresados los valores monetarios de los proyectos a incluir en el Costo Medio de Inversión-CMI de la tarifa contractual ni tampoco indicar un procedimiento o metodología sobre la compensación al operador del servicio, respecto de valores dejados de cobrar a los usuarios por actualizaciones o cambios en los valores de la tarifa contractual. Por consiguiente, el asunto objeto de consulta corresponde a la órbita eminentemente contractual de las personas prestadoras, en tanto, involucran el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de las partes.

No obstante, a título informativo se indica que en materia de devolución de cobros no autorizados a los usuarios para los servicios de acueducto y alcantarillado, esta Comisión expidió la Resolución CRA 659 de 2013, a través de la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”. Dicha resolución se encuentra compilada en el Título 3 de la parte 8 del libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021 (artículos 1.8.3.1. a 1.8.3.4.).

En dicha resolución se establecen las causales de devolución, la identificación de los cobros no autorizados y recaudo del cobro, la devolución de los cobros no autorizados, las alternativas para realizar la devolución, la tasa de interés aplicable, así como las órdenes y sanciones administrativas por devoluciones de los cobros no autorizados.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DAVID GARCIA TELLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”.

3. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

4. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

6. Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

7. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.