CONCEPTO 1311 DE 2013

(enero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2012321005742-2 del 10 de diciembre de 2012.

Respetado doctor Fontecha:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual consultó el siguiente tema: "¿es viable que la EMPRESA DE BUCARAMANGA EMAB S.A. E.S.P. preste el servicio de aseo especial a usuarios que soliciten la prestación del servicio a otros municipios diferentes al municipio de Bucaramanga?

Atendiendo a su solicitud, se procede a darle respuesta en los siguientes términos:

En efecto, el artículo 333 de la Carta Política establece lo siguiente: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley."

Al referirse a los servicios públicos, el artículo 365 de nuestra Constitución Política también plasmó esa regla del artículo 333, al permitir que los mismos puedan ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Según dicho artículo:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...) (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, la regla general es la de la libre competencia, lo que conlleva a la libertad de entrada en el mercado, y que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, de conformidad con el artículo constitucional antes citado.

En virtud de la mencionada libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el artículo 22 de la ley 142 de 1994, dispone que "Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades."

Según el citado artículo 22, las empresas debidamente constituidas y organizadas, con independencia de su naturaleza oficial, privada o mixta, pueden prestar libremente los servicios públicos, sin que para ello se exija algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. Esa libertad de entrada supone, de alguna manera, una forma de promoción de la competencia que permite que los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente el prestador del servicio público, tal como lo establece el numeral 9.2 del artículo 9 de la ley 142 de 1994.

En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional.

No obstante, es importante tener en cuenta que una de las limitaciones a esa libertad de entrada se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de la cobertura que justifiquen dicha restricción.

Así mismo en ejercicio de la libertad de empresa, los prestadores pueden realizar contratos entre sí, para efectos de la ejecución de los servicios públicos que prestan, como es el caso del agua en bloque, interconexiones, servidumbres, contratos que en todo caso deberán sujetarse a la normativa vigente para cada caso concreto.

De otra parte hay que indicar, que en lo referente a la obligatoriedad de conectarse a los servicios públicos, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 impone a las personas la obligación de vincularse como usuario y cumplir los deberes que la ley establece, cuando existan servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico.

Ahora bien, si existiendo servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico la persona no se vincula como usuario, debe acreditar que dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, y se trataría de un productor marginal independiente o para uso particular, al cual se refiere el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994.

Dicho artículo define productor marginal, como la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

De todas formas, cada prestador deberá revisar sus estatutos y verificar si según los mismos puede prestar sus servidos en otros municipios o quedó circunscrito a alguno especial, y si por ende, hay necesidad de modificarlos.

Por último, nos permitimos indicarle que las empresas de servicios públicos deberán informar sus áreas de prestación, en los términos y condiciones que exige el ente de control – SSPD y actualizarlas conforme a las expansiones del servicio que se realicen.

De otra parte y en lo pertinente a la referencia que usted hace acerca de servicio especial de aseo, nos permitimos indicarle que mediante Sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación No. 11001-03-26-000-2002-0045-01, se declaró nula la diferencia entre servicio ordinario y especial.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva