CONCEPTO 1733 DE 2013

(05 de marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Conceto sobre algunos temas relacionados con el nuevo Marco Tarifario de Aseo.

Respetado Doctor:

En atención a su solicitud hecha de manera verbal el pasado jueves 28 de febrero de 2013 en relación con el proyecto de metodología tarifaria para el servicio de aseo que está preparando la Subdirección Técnica, procede la Oficina Asesora Jurídica a emitir el presente concepto.

l. Posibilidad de que la verificación de que habla el parágrafo 1° del art.40 de la Ley 142 de 1994, se realice de manera general sin que sea necesario que se tramite de manera previa ante la Comisión de Regulación la verificación correspondiente.

Al respecto es necesario recordar lo que dispone el artículo 40 de la Ley 142 de 1994:

“Articulo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación publica, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriben deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

(…)."

Como se desprende del texto que se ha resaltado y subrayado, dos son las funciones establecidas por la ley que le han sido señaladas en cabeza de las Comisiones de Regulación en torno a las áreas de servicio exclusivo para los servicios públicos:

i) Definir, por vía general, cómo se verifica ¡a existencia de los motivos que Permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y los lineamientos generales 1 las condiciones a las cuales deben someterse ellos.

Esta función se concreta en una regulación que precise a los entes territoriales que quieran constituir un área de servicio exclusivo, cuáles son los requisitos para la presentar la justificación de su creación y las condiciones mínimas que deben garantizarse.

En la actualidad y en desarrollo de lo establecido en el parágrafo 1° del Artículo 40 de la ley 142 de 1994, la CRA a través de la Resolución 151 de 2001, prevé en su sección 1.3.7 cuáles son los aspectos a tener en cuenta en el análisis de la solicitud de verificación de motivos, así:

Artículo 1.3.7.6 Condiciones para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo. Los contratos que incluyan cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo solo podrán celebrarse siempre que el representante legal de la entidad territorial competente demuestre:

a) Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio; y

b) Que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.

Artículo 1.3.7.7 Verificación de los motivos. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.

Dicho estudio deberá contener, por lo menos:

a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo;

b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio;

c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos;

d) Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a del artículo anterior;

e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato;

f) Financiación global del servicio.

Artículo 1.3.7.8 Condiciones que deben llenar los contratos. Los contratos de concesión en los cuales se incluya el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a un empresario de servicios públicos deben referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos:

a) Determinación del ámbito geográfico. El contrato debe identificar, con toda precisión, por medio de un plano técnicamente elaborado, el ámbito geográfico para el cual se concederá la exclusividad en la prestación del servicio;

b) Cobertura. Número de usuarios por estratos a los que se proporcionará el servicio durante el plazo del contrato, y programas de expansión;

c) Servicios a los cuales se extiende la exclusividad. Estos deben precisarse sin género de duda, atendiendo para ello, entre otros, a los criterios que surgen de los numerales 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994;

d) Forma en la cual se garantiza la exclusividad. Medidas que tomarán los contratantes, dentro de sus facultades legales, para hacer efectiva la exclusividad que se otorga al contratista. Las medidas deben tener relación directa y proporcional con este objetivo, y no deben implicar restricciones adicionales o innecesarias a la competencia;

e) Calidad del servicio. Deben establecerse, con precisión, los niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, los cuales deben ser, por lo menos, iguales a los establecidos en la normatividad vigente;

f) Plazo. El plazo que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado. En todo caso, para los servicios de acueducto y alcantarillado, no podrá ser superior a treinta (30) años; para el servicio de aseo, no podrá ser superior a los ocho (8) años;

g) Obligaciones que el contratista asume respecto al servicio. Todas aquellas que, según la ley, deben incluirse en las condiciones uniformes de los contratos, y aquellas especiales que quisiera imponer la entidad territorial competente como parte del contrato de servicios públicos;

h) Tarifas. El contrato quedará sujeto en esta materia a lo establecido en el artículo 1.3.7.5 de esta resolución;

i) Nuevos aportes de las entidades públicas para extender la cobertura del servicio;

j) Modelo y cifras de proyección del valor presente neto del contrato para el contratista. Se aplicarán en la construcción de ese modelo los criterios usuales de análisis de proyectos con identificación precisa de todas las variables pertinentes, entre otras, el plazo esperado del contrato, el número de usuarios que, en cada periodo, se piensa atender, y de los ingresos y desembolsos asociados con diversos grupos de usuarios, si su ubicación dentro del área lo permite.

Esta función regulatoria es de carácter obligatoria, como obligatorios son los requisitos que defina la regulación, una vez definidos.

Lo anterior implica que la Comisión de Regulación tiene la competencia para definir estos requisitos y criterios y podrá modificarlos en cualquier momento mediante la expedición de una regulación de carácter general, que debe seguir todo el procedimiento para la expedición de este tipo de normas.

Teniendo en cuenta que las áreas de servicio exclusivo han sido utilizadas comúnmente para el servicio de aseo, la Subdirección Técnica puede revisar el contenido de los requisitos que actualmente se solicitan y recomendar cuáles de ellos es posible ajustar para facilitar la utilización de este instrumento de limitación de la competencia en el mercado de aseo.

ii) Verificar antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos

Respecto de la segunda de las funciones que la Ley le ha asignado a las Comisiones de Regulación en torno a las áreas de servicio exclusivo, es la obligación de verificar previo a la apertura del proceso de licitación por parte del ente territorial el contenido de las cláusulas previstas en el contrato de concesión de ASE.

Esta obligación es mandatoria, es decir que corresponde a un verbo que no da lugar a interpretar que la Comisión pueda eludir o delegar esta función, por lo cual está obligada a ejecutarla.

Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-021 de 2005, sostuvo en cuanto a la verificación de motivos que realiza la CRA en virtud del citado artículo que: "(...) el concepto que brinda la CRA a los municipios y distritos es de carácter consultivo, toda vez que la decisión final sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad territorial” y "(...) se concluye con la manifestación de un criterio o concepto de carácter eminentemente consultivo por parte de esta. Lo que significa, que su actuación se limita a una solicitud efectuada en cabeza exclusiva de la entidad territorial ante la Comisión de Regulación y a un pronunciamiento de esta que se concreta, como se indicó, en un concepto eminentemente de carácter consultivo y dirigido única y exclusivamente a la entidad territorial que lo solicita";(subrayado fuera de texto).

De hecho, la esencia de la verificación de motivos a cargo de la CRA es la de asegurar que las condiciones financieras propuestas garanticen la extensión de cobertura a las personas de menores ingresos. Nótese que la CRA no debe simplemente considerar si los motivos para la constitución de las ASE están debidamente fundados y son existentes, sino que debe pronunciarse sobre el modelo financiero propuesto para establecer si a través de él se "garantiza" la extensión de la cobertura a este tipo de usuarios, que es la finalidad última de la constitución de las ASE.

Sobre el verbo "garantizar", es menester traer a colación lo que establece el Diccionario de la Lengua Española: “1. tr. Dejar firme y seguro; establecer, fijar sólidamente". De tal manera que cuando el parágrafo 1° del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece como función de la CRA la de asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, quiere ello indicar que la competencia del regulador en la verificación de los motivos expuestos por el ente territorial para constituir una ASE debe "fijar sólidamente que con esta medida existe la viabilidad financiera para lograr el objetivo último cual es "la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

Nótese que si bien es cierto, el concepto emitido por la CRA es de carácter consultivo, el mismo va dirigido como lo sostiene el máximo órgano Constitucional única y exclusivamente a la entidad territorial que lo solicite, por lo que no podría esta entidad liberarse de la responsabilidad que le ha impuesto la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia, a “revisar” los estudios que demuestren que las ASES constituyen el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos. Sobre el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley y los decretos reglamentarios se realizó un análisis detallado en el memorando No. 20132110001083 del 20 de febrero de 2013.

En consecuencia, las funciones de establecer y revisar si se cumplieron con dichos lineamientos de carácter general, se encuentran en cabeza de la Comisión de Regulación y por ende debe entregarse a los entes territoriales su verificación, por cuanto no es delegable por una parte y por otra son parte interesada en la asignación de las ASE.

ll. Posibilidad de exigir a las empresas de servicios públicos domiciliarios de aseo que informen al Municipio su área de prestación del servicio. Coberturas

La Ley 142 de 1994 en su artículo 2 establece los fines de la intervención del estado en los servicios públicos. dentro de los cuales se encuentran los de “2. 1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios", "2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios”, “2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan” y "2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante."

Para el logro de los fines de la intervención estableció como uno de sus mecanismos, en el Articulo 3°de la Ley 142 de 1994, el de la "3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

Así mismo, en el mencionado Artículo 3° se previó de manera explícita la obligación de que "Todos los prestadores quedaran sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”.

Quiere lo anterior indicar que los receptores de la regulación que explican las Comisiones de Regulación son las personas prestadoras y respecto de ellas la CRA puede establecerles obligaciones.

Ahora bien, en cuanto a si la CRA puede exigir a las personas de servicios públicos domiciliarios de aseo que informen al Municipio su área de prestación del servicio, la respuesta es afirmativa, ya que sobre el particular no existe limitación.

Pero debe tenerse en cuenta que las funciones de los entes territoriales en materia de servicios públicos están taxativamente previstas en el ley. Ello quiere significar que los municipios sólo pueden hacer lo que explícitamente les está permitido hacer en la ley y por ello la CRA debe dejar en claro cuál es el objetivo de la obligación de que las personas prestadoras de aseo le suministren la información en comento, particularmente si con esta información se espera que el municipio pueda garantizar la cobertura del servicio, lo cual en todo caso solo podrá hacer a través de empresas de servicios públicos o directamente en los casos del Articulo 6°de la Ley 142 de 1994 y previo agotamiento de los procedimientos de concurrencia de oferentes o invitación previstos en la ley de servicios públicos. Al respecto el Artículo 7 del Decreto 1713 de 2002 prevé de manera explicitica que “Los municipios y distritos deben asegurar en todo momento, directamente o a través de las personas que presten el servicio de aseo, la prestación a todos los estratos socioeconómicos incluyendo las zonas marginadas. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura, de acuerdo con el crecimiento de la población.”

También es menester que se deje indicado en la regulación, que esta información que de manera privilegiada van a recibir los municipios sirva para los únicos fines de evidenciar aquellos sectores en donde podría no estar prestándose el servicio y proceder a planificar la ampliación de la cobertura en los términos del mencionado Artículo 7°, pero en forma alguna para que restrinjan de manera indebida la competencia o entrada de prestadores en esas áreas en libre competencia. De hecho, el Articulo 261 de la Ley 142 de 1994 prevé que "Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”

Ahora bien, cuando en el municipio haya prestadores de aseo en competencia, el suministro de la información sobre las áreas de prestación puede traer dificultades, por cuando en una misma área geográfica puede haber varios prestadores atendiendo el servicio, por lo que la información que se suministraría al Municipio puede generar confusión sobre duplicidad de suministro del servicio, lo cual no sería cierto.

También puede presentarse el caso, en que el hecho que un prestador entregue información al Municipio sobre su área de prestación no necesariamente implica que el 100% de los habitantes de esta área esté siendo atendido por dicho prestador o algún otro. Por ello la información más pertinente sería la de los usuarios atendidos; sin embargo, esta información goza del beneficio de reserva legal por ser información privilegiada sobre la estrategia comercial de la empresa y no podría la regulación de la CRA exigir su entrega al Municipio.

En efecto, además de la información contenida en los libros y papeles del comerciante, también está protegida con reserva legal y descrita el "know How", esto es, aquella serie de conocimientos o experiencias que tienen valor económico, pertenecientes a una empresa o individuo, susceptibles de patentes, pero que no se patentan y se explotan en secreto; también reciben la denominación de secretos industriales. A este respecto la Decisión 344 de 1993 del Acuerdo de Cartagena en su artículo 72 señala que la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. De igual forma la referida normatividad protege el secreto industrial cuando este no sea conocido en general, ni sea fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate. En suma, el derecho protege aquella información que no patentada, es decir sin reconocimiento estatal de propiedad en cabeza de una especifica persona, no puede ser conocida ni revelada por quien la posee, pero que contiene un valor económico importante, el cual se perdería si se da a conocer a terceros.

Por último, no sobre recordar lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-186 /11 sobre el alcance de las funciones de las Comisiones de Regulación:

"Las comisiones de regulación, la intervención estatal en la economía y la reserva de ley en materia de restricción de principios y derechos constitucionales

Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área (...)

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; esta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonia en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana g transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad especifica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.[39]

Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el presidente de la república. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión, carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia.

De acuerdo con dicha interpretación, esta Corporación ha sostenido que en materia de servicios públicos existe entonces un principio de reserva de ley, en tal sentido ha señalado que:

La Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios.[2]” (negritas añadidas)

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Director Ejecutivo