CONCEPTO 2421 DE 2018

(Marzo 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado 2018-321-001947-2 de 1 de marzo de 2018.

Respetado señor Guzmán:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual, solicita a esta entidad, se le absuelva la siguiente inquietud en relación con la transformación de una unidad administrativa a una empresa de servicios públicos.

“Quisiera conocer los trámites administrativos para que una unidad administrativa de servicios públicos de un municipio pase a ser una empresa de servicios públicos”.

Previo a dar respuesta a su comunicación, nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Debemos indicarle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[1], señaló las funciones y facultades de esta Entidad, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con la transformación de entidades, no obstante se procede a dar respuesta en los siguientes términos.

En este punto, es preciso señalar que de conformidad el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos:

1. Las empresas de servicios públicos

2. Las personas naturales o jurídicas que producen para ellas mismas, o productores de servicios marginales.

3. Los municipios que asumen en forma directa la prestación del servicio,

4. Las organizaciones que conforme a la Ley 142 de 1994, están autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas.

5. Las empresas industriales y comerciales del estado.

En términos generales y para responder su inquietud, la prestación directa por parte del Municipio tiene un carácter excepcional, toda vez que la regla general es que los servicios sean prestados por personas jurídicas sometidas al régimen establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, esto es, que adopten la forma de sociedades por acciones, con las limitaciones consagradas en el Parágrafo 1o del Artículo 17 y en el numeral 15.4 del artículo 15 ibídem, es decir, empresas industriales y comerciales y comunidades organizadas.

Por su parte, el artículo 367 de la Constitución Política, establece que los municipios sólo están autorizados para prestar los servicios públicos, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Esta preceptiva fue desarrollada por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, al señalar los eventos en los que sea el Municipio el prestador directo de los servicios.

De esta forma, los prestadores de servicios públicos por expreso mandato de la ley deben ser sociedades por acciones de tipo oficial, privado o mixto, del orden nacional, departamental, distrital o municipal y adoptar o bien la calidad de sociedad anónima o la calidad de sociedad en comandita por acciones.

Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley ibídem, dispone que las entidades descentralizadas de cualquier orden (nacional, departamental, distrital o municipal) pueden prestar el servicio como empresas industriales y comerciales del estado. Las “organizaciones autorizadas", tales como, juntas administradoras, juntas de acción comunal, asociaciones de usuarios, cooperativas, etc., pueden operar los servicios públicos en municipios menores, áreas rurales, área o zona urbana específica, etc.

Adicionalmente, los prestadores de servicios públicos deben someterse al régimen jurídico contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Entre otros, los aspectos a tener en cuenta son los siguientes:

El nombre de la empresa deberá estar seguido de las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras “E.S.P. "y su duración podrá ser indefinida.

Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros y los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan.

La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.

Al constituirla empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

Las empresas podrán funcionar, aunque no se haya hecho el registro prescrito en el Articulo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución.

En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.

La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.

La empresa no se disolverá' sino portas causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaría.

En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.

Ahora bien, las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores o zonas rurales según la ley, y de acuerdo a la reglamentación previa de la Comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de las reglas citadas en los siguientes eventos:

Pueden constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.

Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.

Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia.

Dentro del contexto anteriormente mencionado, al evaluar la naturaleza jurídica del prestador a constituir o transformar, deberá tener en cuenta las posibilidades establecidas por la ley para dichos efectos, a fin de determinar cuál de ellas resulta más conveniente para los fines perseguidos, sin perder de vista que la Ley 142 de 1994, promociona la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Así, las personas prestadoras de esta forma constituidas estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.

Finalmente, se debe tener en cuenta que ninguna de las formas de conformación de persona prestadora requiere un capital mínimo. Sin embargo, como es lógico, se requerirá un nivel determinado de inversión, coherente con el servicio que se busca prestar, el cual se verá reflejado en el estudio de costos que hará esta Comisión con fines tarifarios.

Por su parte, el artículo 313 de la Constitución Política, sobre las competencias de los Concejos Municipales estableció:

“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

(...)

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

(...)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (...)''

Sobre el particular, la sección primera del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de febrero de 2004 (Expediente núm. 1998-02116 (8921), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), precisó:

"...si bien le corresponde al Concejo determinarla estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, se tiene que no le corresponde crear sociedades, y menos por acciones, ya que ello no aparece entre sus atribuciones, sino que su función para ese fin es la de autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, según el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, lo que permite colegir que también tiene esa función para la creación de sociedades por acciones, pues las de economía mixta usualmente lo son.

Se concluye entonces, que en virtud deSAARR los numerales 1, 3 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 91, literal d) de la Ley 136 de 1994, corresponde a los Concejos Municipales, entre otras funciones, reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio y conceder facultades pro tempore al Alcalde para la Modernización de la Administración Municipal, específicamente para determinar su nueva estructura y crear, suprimir, fusionar, escindir, transformar y modificar las entidades descentralizadas del orden municipal.

JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO

Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE PÁGINA>.

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.