CONCEPTO 2793 DE 2022

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

20220200002793

ASUNTO: Apoyo contestación demanda nulidad y restablecimiento del derecho, liquidación contribución especial vigencia 2021, Demanda AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. Respuesta memorando Radicado CRA No. 20220120002593 del 15 de junio de 2022.

Respetado Doctor Carlos:

Por medio del presente y con ocasión a la solicitud respecto al apoyo técnico para dar contestación a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. en contra de esta Unidad Administrativa Especial, me permito dar respuesta a lo formulado en el memorando CRA 20220120002593 en el siguiente orden:

1. Fechas y formas de notificación de los actos administrativos demandados: Resolución UAE-CRA No. 503 de 2021 del 14 de septiembre de 2021, por la cual se liquida la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia 2021 a la empresa AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. y la Resolución UAE-CRA 885 del 13 de octubre de 2021 que resuelve recurso de reposición y la Resolución UAE- CRA 1072 del 16 de noviembre de 2021 que resuelve recurso de apelación.

A continuación, se detallan las fechas y formas de notificación de cada uno de los actos administrativos mencionados:

La Resolución UAE - CRA No. 503 de 14 de septiembre de 2021, “Por la cual se efectúa la liquidación de la Contribución Especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994 a AGUAS REGIONALES E.P.M. S.A. E.S.P.”, para la vigencia 2021 fue notificada personalmente por medios electrónicos comunicación CRA No. 20210200067321 de 14 de septiembre de 2021, notificación que se llevó a cabo mediante correo electrónico de fecha 15 de septiembre de 2021, de acuerdo con el acuse de recibido del certificado de comunicación electrónica No. E56067861-S expedido por la herramienta CERTI-EMAIL, siendo está la prueba idónea de la correcta notificación, la cual reposa en el expediente de la Entidad.

La Resolución UAE - CRA No. 885 del 13 de octubre de 2021, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por AGUAS REGIONALES E.P.M. S.A. E.S.P., contra la Resolución UAE - CRA No. 503 de 14 de septiembre de 2021” fue notificada personalmente por medios electrónicos comunicación CRA No. 20210200081201 de 19 de octubre de 2021, notificación que se llevó a cabo mediante correo electrónico de fecha 19 de octubre de 2021, de acuerdo con el acuse de recibido del certificado de comunicación electrónica No. E58709102-S expedido por la herramienta CERTI-EMAIL, siendo está la prueba idónea de la correcta notificación, la cual reposa en el expediente de la Entidad.

La Resolución UAE - CRA No. 1072 de 16 de noviembre de 2021, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por AGUAS REGIONALES E.P.M. S.A. E.S.P., contra la Resolución UAE - CRA No. 503 de 14 de septiembre de 2021” fue notificada personalmente por medios electrónicos comunicación CRA No. 20210120092141 de 18 de noviembre de 2021, notificación que se llevó a cabo mediante correo electrónico de fecha 24 de noviembre de 2021, de acuerdo con el acuse de recibido del certificado de comunicación electrónica No. E61755542-S expedido por la herramienta CERTI-EMAIL, siendo está la prueba idónea de la correcta notificación, la cual reposa en el expediente de la Entidad.

1. Respuesta a la pregunta 2 y 3 del memorando. Fundamentos que se tuvieron para incorporar beneficios a empleados dentro de la base gravable de la liquidación de la contribución y los parámetros de la Contaduría General de la Nación para establecer la diferencia entre el concepto de costos y gastos.

Que conforme a lo citado en el memorando sobre los hechos, se cita lo siguiente: “(,..)existió una indebida

conformación de la base gravable al incluir cuentas que se encontraban excluidas por el Consejo de Estado además de no estar establecidas en el artículo 85 de Ley 142 de 1994, y que las cuentas correspondientes al costo de producción las cuales son relacionadas en el Grupo 75 deben estar excluidas de la base gravable de la contribución por no constituir erogaciones pertinentes a los gastos de funcionamiento.”

Con atención al punto descrito es necesario reiterar los pronunciamientos realizados en las Resoluciones UAE- CRA No. 885 del 13 de octubre de 2021 y UAE- CRA No. 1072 del 16 de noviembre de 2021, por los cuales se resolvió el recurso de reposición y de apelación, respectivamente. En especial la siguiente conclusión: “Que así las cosas, esta Subdirección en torno a este punto concluye lo siguiente: i) Que esta Entidad sustentó en debida forma la existencia de un faltante presupuestal para la vigencia 2021 y la conformación de la base gravable mediante Resolución CRA 954 de 2021, ii) Que así las cosas, la Entidad se encuentra habilitada para dar aplicación al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, iii) Que el mencionado parágrafo permite la inclusión en la base gravable del concepto de gastos operativos, iv) Que el prestador, a motu propio registró en el formato dispuesto por el SUI de la SSPD la información financiera de sus gastos administrativos y operativos, v) Que el prestador reportó como Gasto Operativo el concepto de Beneficios a Empleados en formato dispuesto por la SSPD en el SUI, vi) Que dicho concepto fue utilizado por la Comisión para efectos de la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2021.”

Reiterado lo anterior, en virtud del parámetro legal que liquidó el presupuesto para esta Unidad Administrativa Especial para la vigencia fiscal 2021 por un valor de $24.498.607.000, definió las apropiaciones y clasificó los gastos, la Entidad aprobó recaudar por contribución especial el monto de $21.733.009.000. En ese sentido, las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y demás actividades complementarias a través del reporte de su información financiera debían pagar el monto que se les liquidará por contribución especial de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, con el fin de definir la base gravable de la contribución especial para el cálculo de la tarifa de la vigencia 2021, se tomó la sumatoria de los valores reportados y certificados por los prestadores en el Formato Complementario [900017] FC01-01 a FC01-07 “Gastos de Servicios Públicos” asociados a los gastos de funcionamiento (gastos administrativos: beneficios a empelados, honorarios y generales) de las taxonomías XBRL (Extensible Business Reporting Language) a 31 de diciembre de 2020, del Sistema Único de Información - SUI, tomando como corte el 6 de julio de 2021.

En consecuencia y en atención a la verificación del estudio técnico para fijar la tarifa de la vigencia 2021 se obtuvo que el estudio arrojó, que de aplicar la tarifa máxima permitida por la norma del 1% sobre la base gravable determinada, existiría un faltante presupuestal. Tal como consta en el estudio técnico de la tarifa que soportó la expedición de la Resolución CRA No. 954 de 2021.

Por lo anterior, se hizo necesaria la aplicación a la excepción establecida en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la cual consiste en adicionar a la base gravable de la liquidación de la contribución especial, aquellos gastos operativos reportados por las personas prestadoras en el Sistema Único de Información -SUI- de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSDP- sujetas de regulación por parte de esta Comisión, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal.

Con el fin de dar aplicación a la norma descrita, le Entidad realizó las simulaciones correspondientes encontrando que para cumplir con el recaudo y no sobrepasar el límite del 1% de la tarifa, era necesario tomar de los gastos operativos reportados por los prestadores el rubro de beneficios a empleados.

Que en ese sentido mediante la Resolución CRA No. 954 de 2021, “Por la cual se fija la tarifa de la Contribución Especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia 2021 y se dictan otras disposiciones”, la Entidad determinó dentro de la base gravable a tener en cuenta para el cálculo de la contribución especial cuatro conceptos específicos (como gastos administrativos: beneficios a empleados, honorarios y generales y como gasto operativo: beneficios a empleados).

Ahora bien, indica el demandante en su argumento de defensa que existe una indebida conformación de la base gravable por dos razones principales: la primera, el concepto contable denominado “beneficios a empleados” perteneciente según el prestador al “Grupo 75-costo de producción” no puede ser incluido dentro de la base gravable porque en esencia la citada cuenta no corresponde a un gasto de funcionamiento sino a un costo, por lo tanto no se enmarca dentro de lo preceptuado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y la segunda, señala que el Consejo de Estado a través de su pronunciamiento jurisprudencial ha enunciado de manera taxativa que la citada cuenta no debe ser incluida dentro de la base gravable para liquidar las contribuciones especiales.

En ese sentido con el fin de contradecir las anteriores razones, es necesario acudir el argumento técnico contable que avala la inclusión del gasto operativo denominado beneficios a empleados dentro de la base gravable que liquida la contribución especial para la vigencia 2021, así:

Con base en el cumplimiento de la Ley 1314 de 2009, la fuente oficial de información para presentar y certificar información financiera, será el Sistema Único de Información - SUI -, el cual consolida la información comercial, financiera, administrativa y técnica operativa de los prestadores de los servicios públicos y es administrada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.9 de la Ley 142 de 1994, y en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001.

De acuerdo con lo expresado, el Sistema Único de Información -SUI- cuenta con un reporte consolidado en el que el prestador por servicio debe incluir los valores certificados dentro de los campos que se observan a continuación:

En el caso en particular, para la empresa AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P., los servicios certificados de acueducto y alcantarillado se cargaron por medio de un reporte de información a corte del 31 de diciembre de 2020, los cuales han sido tomados rigurosamente del formato XBRL (Extensible Business Reporting Language) sin distinción alguna, y por consiguiente se ha realizado el procedimiento pertinente para liquidar la base gravable de la contribución especial vigencia 2021, como se muestra a continuación:

Fuente: Formato FC-01. Taxonomía 2020-Vigencia 2021- AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P.

De igual forma, se resalta que esta administración adoptó tal cual, el concepto de gasto operativo “beneficios a empleados” por los servicios de acueducto y alcantarillado, por los valores enunciados a continuación:

Fuente: Imagen tomada del Memorando CRA 20220120002593 del 15 de junio de 2022.

Resaltado lo anterior, se debe acudir a la definición de costos y gastos, teniendo en cuenta que el prestador relaciona el gasto operativo denominado beneficios a empleados con el “Grupo 75, costo de producción”. Es pertinente indicar que, la interpretación del demandante es desacertada. En esencia y con base en el formato XBRL, el gasto operativo tiene bajo su abrigo al concepto contable de beneficios a empleados, el cual de la lectura del formato no se cataloga como un costo.

Es pertinente indicar que, el prestador cita, entre otros, el catálogo de cuentas, algunos textos actualizados y diccionario de términos de contabilidad pública expedidos por la Contaduría General de la Nación, indicando que los mismos han sido publicados con posterioridad a la Ley 1314 de 2009 y a la incorporación por parte de la Contaduría de los criterios armonizados con los estándares internacionales de contabilidad, y en los que se definen y clasifican algunas cuentas de costos y las diferencia con el concepto de gastos.

Que el argumento del demandante, no es válido porque a partir de la adopción del lenguaje XBRL (Extensible Business Reporting Language) por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD-, para efectos del reporte de la información financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos, la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- dejó sin efectos el Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, la fuente oficial de reporte que ha tenido en cuenta esta administración para fijar la tarifa, definir la base gravable y liquidar la contribución especial es la establecida por el Sistema Único de Información -SUI- de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD-.

En ese sentido, para el ente liquidador no es posible diferenciar entre el concepto de costos y gastos al momento de efectuar la liquidación, porque en virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el formato previsto por el SUI, se realiza la distinción expresa de conceptos contables (gastos de funcionamiento, gasto gastos operativos) y no hay referencia alguna, con respecto a cuentas contables, por lo tanto, esta Comisión en ninguno de sus actos administrativos de carácter general o particular se ha referido a cuentas contables, sino a conceptos contables.

Finalmente, se le recomienda a la Oficina Asesora Jurídica tener presente las consideraciones 1 y 2 “Inclusión de la cuenta de “Servicios Personales” cuya naturaleza no es aplicable la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85.” y “2. Valores que se deben excluir por parte de la CRA”, expresadas en la Resolución UAE-CRA No. 885 del 13 de octubre de 2021, por la cual se resolvió el recurso de reposición de la Resolución UAE-CRA No. 503 de 14 de septiembre de 2021 y se confirmó la misma.

3. Respuesta a la pregunta 4 del memorando. Incompatibilidad del gasto operativo adoptado con los gastos similares a las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes.

Que conforme a lo citado en el memorando sobre la excepción prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sobre el particular se dijo lo siguiente: “En el caso de los servicios de alcantarillado y acueducto no puede predicarse que los gastos que integran la base gravable tenida en cuenta por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTOBÁSICO (CRA) para liquidar la contribución especial del año 2021 de los mencionados servicios de acueducto y alcantarillado sean similares a las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, con lo cual la entidad recaudadora está haciendo una interpretación incorrecta de la citada disposición, incluyendo so pretexto de la aplicación de la ley, los conceptos y cuentas del Grupo 75 - Costos de Producción bajo la interpretación de que se trata de cuentas similares y que por tanto, se encuentran cobijadas por lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”.

El argumento de defensa frente a la citada afirmación se fundamenta nuevamente en lo expuesto en el presente memorando en el numeral 2, ya que lo endilgado por el demandante sobre la inclusión de la cuenta del “Grupo 75- costos de producción” en la base gravable de la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2021, es incorrecta. La inclusión del gasto operativo denominado “beneficios a empleados” no se categoriza en el Formato XBRL del SUI como un costo, se ubica como un gasto operativo.

Ahora bien, sobre la incompatibilidad que aduce el prestador sobre la adopción de cuentas que no son de similar naturaleza a las compras de electricidad, combustibles y peajes, en atención al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que a la letra dice lo siguiente:

“(...) PARÁGRAFO 2. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.”

Es preciso indicar que, los gastos de funcionamiento se conforman tanto de los gastos administrativos como de los gastos operativos y ante la existencia de un déficit financiero y en aplicación de la excepción enunciada y prevista en el parágrafo 2, es posible con el fin de cubrir el monto del faltante presupuestal adoptar el gasto operativo que lo cubra, en este caso en particular, para la vigencia 2021 fue el concepto denominado beneficios a empleados, el cual sí puede calcularse dentro de la base gravable que liquida la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, porque la relación con la naturaleza similar de las cuentas de electricidad, combustibles y peajes está configurada por la prestación directa del servicio de acueducto y alcantarillado brindado por la empresa AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. sometido a regulación.

Para confirmar el argumento anterior, es necesario traer a colación los lineamientos esgrimidos por el H. Consejo de Estado- Sección Cuarta en relación con la base gravable y el concepto de “gastos de funcionamiento” quienes a partir de la sentencia 16874 de 2010 y en reiteración de dicha jurisprudencia, han precisado para el caso de la base gravable, estos gastos de acuerdo con la información financiera y contable de las empresas corresponden a:

i) aquellos flujos de salida de recursos equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios;

ii) estos tienen una relación directa o indirecta con la prestación del servicio público sometido a regulación;

iii) que, si bien esa relación con el servicio público puede ser directa o indirecta, esta debe ser necesaria e inescindible para llevar a cabo o cumplir las funciones propias de la prestación del servicio;

iv) deben excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario; lo anterior, toda vez que los elementos que conforman la base gravable están limitados en virtud de lo dispuesto en la Ley.

Así mismo, el Consejo de Estado ha excluido de manera expresa una serie de cuentas e información de los estados financieros de las empresas calculados dentro de la base de la contribución, ya que, a juicio de ese alto tribunal, estos no encajan o se enmarcan dentro de los lineamientos que dicha jurisprudencia ha expuesto sobre el concepto y lo que debe entenderse como gasto de funcionamiento, de la misma forma que excepcionalmente ha declarado la legalidad de otras atendiendo a este mismo criterio.

En ese sentido, el gasto operativo denominado beneficios a empleados, es de naturaleza similar a las compras de electricidad, combustibles y peajes con ocasión a la prestación del servicio público de agua, acueducto, alcantarillado y/o actividades complementarias, porque no desnaturaliza la esencia del concepto de gastos de funcionamiento, más bien hace parte integral de ella. De igual manera se resalta que, a diferencia de lo manifestado por el demandante el presente concepto contable en discusión “gasto operativo-beneficios a empelados” tampoco se encuentra excluido expresamente por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo.

De esta forma, concluye la Subdirección que tal diferenciación sugerida por la parte demandante no resulta aplicable al caso en concreto.

4. Respuesta a la pregunta 5, 6 y 7. Revisión del valor de liquidación de la Resolución UAE - CRA No. 503 de 14 de septiembre de 2021 y solicitud de devolución del pago por valor de $56.506.717.

En relación con alguna modificación en la información financiera reportada por el prestador, esta Subdirección Administrativa no tiene conocimiento de que esta haya sido objeto de reversión en el SUI.

De igual forma, se analizó la solicitud de reliquidación pretendida por el demandante, y se concluye que no hay lugar a reliquidar dado que los demandantes pretenden sustraer del cálculo de la base gravable el gasto operativo denominado beneficios a empleados, el cual ha sido formulado con fundamento en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, sobre la revisión de la suma objeto de litigio correspondiente a $56.506.717, los cuales se solicitan ser objeto de devolución (pregunta 5 y 7), es necesario indicar lo siguiente:

El prestador pagó el día 03 de febrero de 2021 un valor de $48.366.033 por concepto de primera cuota de la contribución especial para la vigencia 2021, el cual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 707 de 1995⁽¹⁾, la Resolución CRA No. 819 ⁽²⁾ de 21 de diciembre de 2017 y la Circular 001 ⁽³⁾ de 2022 emitida por esta Comisión, se paga tomando el cincuenta por ciento (50%) de lo liquidado en el año inmediatamente anterior, es decir, para la vigencia 2020, al prestador AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P., se le liquidó un monto por valor de $96.732.066.

Es necesario, enunciar que para el prestador AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. el valor liquidado definitivo para la vigencia 2020 por valor de $96.732.066 fue más alto que el valor liquidado definitivo para la vigencia 2021 por valor de $87.273.362, con una diferencia entre vigencias de $9.458.704.

Posteriormente y conforme a la firmeza (25-nov-21) de la Resolución UAE CRA No. 503 del 14 de septiembre de 2021, la cual fue objeto de recurso de doble instancia, el prestador AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P., día 30 de noviembre de 2021, pagó un monto por valor de $38.907.329 por concepto de segunda cuota de la contribución especial vigencia 2021, tal como se muestra a continuación:

Fuente: Aplicativo Sofía Contribuciones.

Pues bien, al revisar la pretensión del prestador en relación con la devolución del valor de $56.506.717, se encuentra que la misma se calcula al restar de la base gravable el rubro de beneficios a empleados (Gasto Operativo), concepto que fue incluido por las razones previamente esbozadas, y determinadas en el acto administrativo, respuesta de reposición y en la presente contestación. A continuación, para su mayor comprensión se mostrará el cálculo de la base gravable y el valor liquidado por cada gasto (administrativo y operativo):

Fuente: Formato FC-01. Taxonomía 2020-Vigencia 2021- AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P.

Resaltado lo anterior y revisado el cálculo del valor de la contribución especial vigencia 2021, se concluye que el contraargumento principal no es otro más que el de indicar que el gasto operativo denominado beneficios a empleados certificado como base gravable para la presente liquidación, se adoptó conforme la ley y la excepción prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por consiguiente, no hay lugar a reliquidación ni devolución alguna de dinero.

Por otro lado y con de fin de demostrar el procedimiento para la liquidación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la ley 1994 de la vigencia 2021 a AGUAS REGIONALES EPM S.A E.S.P. (pregunta número 6), adjuntamos archivo en Formato FC-01 (excel), el cual da cuenta de la información financiera reportada, el cálculo de la liquidación y el análisis numérico de lo solicitado.

Es importante señalar que la Subdirección Administrativa y Financiera está atenta a resolver las dudas técnicas que se tengan en relación con este tema, dado que bajo esa competencia prestamos el presente apoyo a las demandas.

Finalmente, es necesario señalar que el expediente de Orfeo del prestador en el cual se encuentra consignada la trazabilidad de la liquidación y demás actuaciones asociadas se encuentra en el Expediente CRA No. 20180201695800308E e igualmente el expediente de la demanda ha sido compartido en la carpeta compartida de One Drive⁽⁴⁾ con el profesional de apoyo Dr. Carlos Miranda el día 13 de junio de 2022.

Estaremos atentos a cualquier inquietud adicional.

MARÍA ANDREA AGUDELO TORRES

Subdirectora Administrativa y Financiera.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por el cual se reglamenta el pago de la contribución especial por concepto del servicio de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

2. Por la cual se establecen los criterios para el pago de la contribución especial por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico.

3. Por la cual se establece algunas consideraciones sobre el pago de la primera cuota de la contribución especial de la vigencia 2022.

4. https://crapsb-my.sharepoint.com/personal/cramirez cra gov co/ layouts/15/onednve.aspx?id=%2Fpersonal%2Fcramirez%5Fcra%5Fqov%5Fco%2FDocuments%2FDEMANDAS%20DE%20LA%20CRA%2FAGUAS%20ONALES%20E%2EP%2EM%2E%202021&ct=1656103651802&or=OWA%2DNT&cid=a590aff8%2D5cac%2D8917%2Dc34a%2Dc27cd5ff1f28&qa=1