CONCEPTO 30911 DE 2015

(13 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Respetado señor Gallego:

Esta Entidad ha recibido la comunicación del asunto, mediante la cual señala que:

"(...) En el año de 1992, se creó una empresa de servicios públicos domiciliarios de economía mixta para que administrara los servicios de AAA. Con ella, se celebro un contrato para tal fin, sin realizar ningún tipo de selección. El contrato tenía un plazo de veinticinco años.

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, la empresa se transformo y con base en su estructura accionaria, quedo como una ESP privada. El contrato mencionado continuó sin ninguna modificación. (...)"

Una vez realizadas las anteriores afirmaciones, consulta:

(...) ¿Cuál debe ser el proceder por parte de la alcaldía, respecto de la relación con esta empresa, una vez termine el plazo del contrato?

(...) ¿Debe permitir que continúe prestando los servicios mencionados, sin contrato, o hacer una convocatoria mediante licitación pública para tal objeto?

(...) ¿Puede la alcaldía constituir una empresa pública y entregar la prestación de los servicios a esta?

(...) ¿En el evento en que definitivamente no continuara la empresa actual con la prestación del servicio, como debe procederse para que haga entrega de la información como bases de datos, catastros de usuarios y de redes, entre otros? ¿Debe pagársele por esta?

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso aclarar que dentro de las funciones a cargo de esta Comisión de Regulación, previstas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, no se encuentra función alguna relacionada con el señalamiento de la forma como deben proceder los alcaldes al vencimiento de los contratos que hubieren suscrito con empresas de servicios públicos domiciliarios; si la alcaldía puede constituir una empresa para la entrega de la prestación del servicio o cuales son los derechos y obligaciones respecto de la información que se encuentre en manos del prestador al vencimiento de tales contratos.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el articulo 73 de la Ley 142 de 1994, la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad", función en virtud de la cual ha regulado algunos aspectos de naturaleza contractual de los prestadores, tal como se indica en el presente documento.

Por tanto, a titulo informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto, dentro de los limites previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que constituye una opinión o punto de vista de carácter general, no la decisión del caso concreto, en los siguientes términos:

El articulo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.

Dicha disposición establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo norma legal en contrario.

No obstante, el mismo articulo citado establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hágan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Por su parte, el parágrafo del artículo 31 citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de..varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993..

En virtud de lo anterior, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001, en cuyo articulo 1.3.5.3 modificado por la Resolución 242 de 2003, señalo que se someterán a los procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes contratos:

"e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la

prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas" (negrilla fuera del texto original).

Debe tenerse en cuenta que la misma resolución CRA 151 de 2001, establece un régimen exceptivo frente a la adopción de mecanismos que estimulen la libre concurrencia, que se encuentra señalado en el articulo 1.3.5.4, de la Resolución CRA 151 de 2001.

En cuanto a la posibilidad del municipio de constituir una empresa pública y entregar la prestación de los servicios a esta nueva empresa, es pertinente señalar que a partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el articulo 333 de la Constitución Politica, asegurando así la libre competencia  económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Por tanto, como regla general existe el principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el articulo 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley y que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

Lo anterior, salvo que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, lo cual procede una vez la Comisión de Regulación verifique la existencia de los motivos que dan lugar a ella.

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el articulo 333 citado y de la Carta Politica y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el articulo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación, conforme lo prevé el numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, es viaje juridicamente que un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, participe en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial. La excepción a esta afirmación la constituye la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio, la cual únicamente procede cuando se dan las condiciones previstas en el a articulo 6 de la Ley 142 de 1994.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo