CONCEPTO 3321 DE 2021

(enero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-011860-2 de 21 de diciembre de 2020.

Recibimos la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual consulta aspectos relación con la prestación del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

A continuación, se transcriben las preguntas y se presenta la respuesta:

“1. Es jurídicamente procedente que, en atención a Invitación Pública realizada por un municipio en cumplimiento de lo previsto en el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994, una empresa legalmente constituida manifieste su interés de prestar el servicio público de ASEO en libre competencia; partiendo de la hipótesis que el municipio NO es dueño de ninguno de los activos (infraestructura) que se requieren para prestar este servicio, y que el municipio se encuentra en libre competencia en relación con este servicio”.

Previamente debemos señalar que, el artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Así mismo, el artículo 365 ibidem señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

El legislador, en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, dispuso que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Igualmente, el artículo 22 ibidem determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 23 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

En relación con la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015^[2] señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (subrayado fuera del texto original).

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que haya alguna restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere autorización, permiso o título habilitante ni debe someterse a un proceso de selección.

En este sentido, para la prestación de los servicios públicos por parte de particulares, no se requiere de invitación del municipio como tampoco que la empresa manifieste a la entidad territorial su interés en la operación de estos.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece la prestación directa de servicios por parte de municipios, entendida como, “(...) la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio”^[3].

Así, el numeral 6.1 ibidem dispone que los municipios prestarán directamente los servicios “Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo”, tal previsión se tiene como una condición para el ente territorial, ya que sólo si se dan los casos descritos en la norma se habilita al municipio para la prestación directa.

Esto es así, por cuanto en el marco de la libre competencia, se busca las personas prestadoras sean quienes presten los servicios públicos y a falta de aquellas lo hagan directamente los municipios como última instancia; ello significa que, por disposición, del propio legislador, la prestación directa de los servicios por parte de los entes territoriales es subsidiaria^[4].

“2. En (sic) obligatorio para un municipio llevar a cabo la Licitación Pública de que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, cuando lo pretendido sea encontrar una empresa que asuma la prestación del servicio público de ASEO, partiendo de la hipótesis que el municipio NO es dueño de ninguno de los activos (infraestructura) que se requieren para prestar este servicio; y considerando que el servicio público de aseo, por regla general, se presta en libre competencia y por ende NO es obligatorio que medie algún tipo de contrato entre el municipio y la empresa. [Se parte del hecho teórico de que en el municipio no ha sido establecida o declarada un área de servicio exclusivo para el servicio de aseo]”

Como se indicó en la respuesta anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “(...) las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial (...) de lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos (...).”^[5]

Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, dependiendo de la integración social del capital o del origen de los aportes, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales^[6], mixtas^[7] y privadas^[8], sin embargo, independiente de la integración social que adopten, las mismas cuentan con un régimen jurídico especial y este régimen jurídico es el establecido en la Ley 142 de 1994.

Por ello, la Corte Constitucional también señaló que “(…) Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser sociedades de naturaleza especial, para responder así a ese interés constitucional de someter esa actividad de interés social a un régimen jurídico también especial. (...) ^[9].

De esta forma, en cuanto al régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, dispuso:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

En este orden de ideas, debe señalarse que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 determina como regla general que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por las disposiciones del derecho privado, por ello el primer inciso del referido artículo señala que "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", este es el alcance de dicho aparte normativo, es decir, si se trata de entidades estatales que prestan servicios públicos, los contratos que celebren no deben aplicar la Ley 80 de 1993.

En este sentido, observamos que el régimen de contratación de todas las personas prestadoras de servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, es el de derecho privado, con lo cual se busca garantizar la libre competencia en la prestación de los servicios o, dicho de otra forma, garantizar las condiciones de igualdad en un mercado de competencia económica.

De otro lado, el segundo supuesto que contempla el artículo 31 ídem, está contenido en el parágrafo, de acuerdo con el cual el Estatuto General de Contratación aplica en los contratos de los entes territoriales^[10] que tengan como finalidad:

(a) que las empresas de servicios públicos asuman la prestación de uno varios servicios y/o

(b) que las empresas de servicios públicos sustituyan en la prestación a otra empresa que haya entrado en causal de disolución o liquidación.

Como se observa, la norma no hace distinción alguna para aplicar el Estatuto General de la Contratación sólo en el caso de contar con infraestructura afecta a los servicios públicos de propiedad de los entes territoriales, como lo plantea en su consulta; de esta forma, de acuerdo con el principio general de interpretación jurídica, donde la ley no distingue no le es dado o no le corresponde al intérprete hacerlo^[11].

Así, si se trata de un ente territorial para celebrar los contratos descritos en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 deberá aplicar lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la han modificado y adicionado.

Acorde con lo expuesto, se debe tener en cuenta que, si un municipio pretende llevar a cabo una licitación pública para contratar una persona prestadora del servicio público de aseo, dicho hecho no excluye al municipio de la libre competencia si no se ha acudido a esta Comisión de Regulación de Agua Potable con el fin de verificar los motivos para declarar las áreas de servicio exclusivo. Por esta razón, cuando el municipio (ente territorial) decida celebrar un contrato con alguna empresa de servicios públicos con el objeto de que ésta última asuma la prestación de uno o de varios servicios públicos, se regirá para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en caso de decidir el establecimiento de áreas de servicio exclusivo.

En este sentido, reiteramos que para la prestación del servicio público de aseo no se requiere llevar a cabo un proceso de licitación por parte de los municipios por cuanto las previsiones constitucionales garantizan la libre empresa (Art. 333 C. Pol.), a su turno, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, dispone el derecho de todas las personas para organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley, razón por la cual cualquier persona que se encuentre en las condiciones de la Ley 142 de 1994, podrá prestar el servicio público de aseo.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1577 de 2015<sic, es 2012>.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

3. Numeral 14, artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

4. “Dicho de una acción o de una responsabilidad: Que suple a otra principal” según definición de la Real Academia Española.

5. Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

6. Artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.

7. Artículo 14, numeral 14.6 ídem.

8. Artículo 14, numeral 14.6 ídem.

9. Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

10. De acuerdo con el artículo 286 de la Constitución Política, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

11. Aforismo latino "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus': Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir". Derecho Usual. Eduardo Rodríguez Piñeres. Editorial Temis, Bogotá, 1973, pág. 436.