CONCEPTO 20240120003501 DE 2024

(enero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 2024-321-000063-2 y CRA 2024-321-000065-2 de 3 de enero de 2024.

Respetado señor xxxxx:

Recibimos las comunicaciones del asunto, por medio de las cuales solicita “(...) concepto sobre la forma correcta de calcular el VPIRER, conforme la Resolución CRA 287 de 2004” y manifiesta que “(...) aunque existe de por medio un contrato entre la EIS CÜCUTA SA ESP y la empresa AGUAS KPITAL CÜCUTA S.A. E.S.P., para la definición de los costos de referencia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, se tomó como referencia el segundo marco tarifario expedido por la CRA (Resolución CRA N. 287 de 2004), el cual se encontraba vigente para la época en que se suscribió el Contrato de Operación N. 030 de 2006”.

Sobre el particular, nos permitimos atender sus inquietudes, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Precisado lo anterior, se debe tener presente que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[1] dispone que “(.) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (.) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública y en tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se rige por los términos allí establecidos.

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario.

Ahora bien, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así mismo, es necesario señalar que el artículo 73.26 de la Ley 142 de 1994, consagra: “(...) Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. (...)” (Negrilla fuera de texto)

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[2] y CRA 825 de 2017^[3], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[4], que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que actualmente se encuentran vigentes.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación. En efecto, dicha norma prevé lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Subrayas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Subrayas por fuera del texto original).

En ese sentido, los contratos en los que se pacte la tarifa contractual se deben incluir las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas los criterios para la estructuración de las fórmulas tarifaria, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

De acuerdo con lo anterior, se pone de presente que, el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación.

Se señala que, el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se deben cobrar en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación genérica expedida sobre el particular por esta Comisión de Regulación.

Igualmente, de conformidad con el artículo en mención, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer los criterios ordenadores del régimen tarifario dispuestos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así como, las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se indica que esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, como sucede en el caso objeto de consulta, si se tiene en cuenta que, corresponde a las partes en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance de las condiciones técnicas, económicas, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

De esta manera, la consulta de “(...) ¿Para el cálculo del valor presente de inversiones en expansión, reposición y rehabilitación del sistemas de las actividades de acueducto (VPIac) y alcantarillado (VPIal), en la medida que los límites de los rangos establecidos para la tasa de descuento están dados en términos reales antes de impuestos, se deberán expresar las cifras monetarias de las inversiones en pesos constantes del año que se adopte como base para el cálculo? o ¿En caso de emplearse las cifras monetarias de las inversiones en pesos corrientes, la tasa de descuento se deberá afectar también por los índices correspondientes para que sea expresada ésta también en pesos corrientes? ” se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación en los marcos tarifarios no ha establecido ninguna determinación sobre la aplicación de un criterio respecto de la determinación del Valor Presente Neto como herramienta de análisis de los proyectos de inversión, situación en la que no le asiste competencia y que al tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual por ende, implica una decisión empresarial en el marco de la autonomía de las partes contratantes.

Finalmente debe mencionarse que en la metodología tarifaria vigente, contenida en la Resolución CRA 688 de 2014, la inclusión en el Costo Medio de Inversión - CMI de las inversiones proyectadas en el Plan de Obras e Inversiones Reguladas se encuentra regulada en el artículo 2.1.2.1.4.3.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, asimismo el CMI es calculado con la función de valor presente descontando los valores incluidos en el periodo de análisis expresados en pesos de diciembre del año base y utilizando para ello la tasa de descuento (r) del 12,28% para los prestadores del primer segmento y del 12,76% para los prestadores del segundo segmento.

Así las cosas, este interrogante debe ser resulto al interior de la empresa, en virtud de la capacidad decisoria que ostenta y en ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias atendiendo al debido proceso.

Esto, toda vez que las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DAVID GARCÍA TÉLLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

2. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

3. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

4. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.