CONCEPTO CRA-OJ 3735 DE 2004

Noviembre 8

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.,

REF: Su derecho de petición del 20 de octubre de 2004.

Radicación CRA 3979 del 21 de octubre de 2004.

Respetado Doctor Peña:

En atención a su petición consistente en saber si esta Comisión ha regulado “…el Artículo 128 inciso cuarto (sic) de la Ley 142 de 1994”, me permito manifestarle lo siguiente:

En primer término, vale la pena señalar algunos apartes de la Sentencia C-1162 de 2000 proferida por la Honorable Corte Constitucional, mediante la cual se dispuso la exequibilidad del Artículo 128 de la ley 142 de 1994 así:

 “Ahora bien, el actor acusa los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 porque, a su juicio, dichas normas, al definir el contrato de servicios públicos y sentar las reglas sobre su celebración, contrarían los principios de justicia y equidad (artículo 13 C.P.), en tanto permiten que las empresas prestadoras de servicios fijen de manera unilateral las condiciones contractuales. Además, alega el demandante que la intervención de las comisiones de regulación no puede reemplazar la voluntad ni los intereses de los usuarios.

Considera esta Corporación que los referidos contratos por adhesión, aunque deben ser objeto de la intervención estatal para introducir en ellos el equilibrio toda vez que se celebran entre una parte fuerte y una débil (ver, por ejemplo, las sentencias C-955 y C-1140 de 2000, proferidas por esta Corte en lo relativo a vivienda), así como los establecidos para la prestación de los servicios públicos, no violan, per se, el principio de igualdad. En este tipo de convenios una de las partes no está en condiciones de discutir las cláusulas contractuales, ya por la posición dominante en que se encuentra la otra, o porque, como ocurre con los servicios públicos domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los usuarios podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad de la prestación y, por ende, el interés general. Admitir como regla general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas convencionales, si promovería la violación de la igualdad (artículo 13 C.P), pues ya no serían los principios de solidaridad, universalidad, ni los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, las pautas que habrían de tenerse en cuenta en la celebración del respectivo contrato, sino que ellas vendrían a ser reemplazadas por el ánimo de lucro y el interés individual, y quedarían como últimas o menos importantes consideraciones la finalidad social de los servicios públicos (artículos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad (artículos 1, 95 y 367 ibidem) y la igualdad real y efectiva (Preámbulo y artículos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras al bien común y a realizar los postulados del Estado Social de Derecho.

Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados “de cláusulas uniformes“, no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues si existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función.

Además, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y, como anteriormente se indicó, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. De igual forma, la Carta señaló en el artículo 367 que el legislador debía fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y dispuso que el régimen tarifario tuviera en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

En los términos de esta providencia que están inescindiblemente unidos a la parte resolutiva de la misma y en consecuencia son obligatorios, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 128 y del primer aparte del inciso primero del artículo 129 de la Ley 142 de 1994.

La Corte estima infundado el argumento del accionante acerca de que en la disposición acusada las comisiones de regulación resultan sustituyendo la voluntad y los intereses de los usuarios, lo que, en su criterio, vulneraría la Carta Política.

La norma en realidad se limita a definir las características del contrato de prestación de servicios públicos, como corresponde al legislador; a indicar los elementos que de él hacen parte -incluidos los aspectos aplicados por las empresas prestadoras de manera uniforme, los que naturalmente deben ser públicamente conocidos por los usuarios-; a resaltar que existe contrato también en el caso en que se pacten acuerdos especiales con alguno o algunos de los contratantes, y que las comisiones de regulación pueden señalar, por vía general, los eventos en que el suscriptor podrá librarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales. Esto último constituye apenas una forma de pauta legislativa, normal y corriente en materia contractual, en cuya virtud se señalan condiciones generales que las partes conocen de antemano acerca de las obligaciones que mutuamente contraen, la forma en que se dan por terminadas o se suspenden, y las causas de esas situaciones jurídicas. Nada de ello se opone a la Constitución ni implica suplantación de la voluntad o el interés de los usuarios sino señalamiento de las reglas legales aplicables al contrato, lo que hace parte de la función legislativa de establecer el régimen de los servicios públicos.

Una advertencia final plasma la norma enjuiciada, que también se inscribe dentro del régimen legal aplicable a los servicios públicos a manera de previsión y que tiene por objeto resolver por vía general posibles conflictos: de que el usuario original no será parte del contrato si demuestra que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial en curso relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble.

Las enunciadas son hipótesis las cuales resultaba menester que el legislador definiera claramente entre quiénes tiene lugar la relación jurídica correspondiente, en especial para saber en cabeza de quién están las obligaciones inherentes al servicio. Es propio de la función legislativa contemplar tales situaciones y proporcionar, como aquí se hace, la solución genérica aplicable.

Ahora bien, tampoco es contrario a la Constitución que se haya cobijado bajo la normatividad de la Ley objeto de proceso lo concerniente a los contratos de servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, si se tiene en cuenta el principio básico del artículo 365 de la Constitución en el cual se predica que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.

De igual manera, vale la pena aclarar y corregir que la ley 142 de 1994 en su artículo 128 no tiene un inciso 4 y que el inciso al que usted hace referencia, corresponde al número 3 del citado artículo.

Por otro lado, y según información suministrada directamente por la oficina de comunicaciones de Superintendencia Bancaria en fecha del 26 de octubre de 2004, la Resolución 4976 de 1994 no pudo ser emitida por esa Entidad en ese año, puesto que el numero máximo de resoluciones de la Superintendencia Bancaria para el año 1994 fue hasta el numero 2692 de Diciembre 2.

Ahora, y relacionándose en parte con el asunto que usted plantea, la Resolución CRA 151 de 2004, en su artículo 5.3.1.3 dispone el procedimiento para solicitar la suspensión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el cual opera de la siguiente manera:

a. El usuario o suscriptor solicita la suspensión de los servicios, en forma verbal o escrita en las oficinas de la persona prestadora, bien de modo personal, por correo o por otros medios que permitan conocer la voluntad inequívoca del usuario o suscriptor.

b. La persona prestadora envía comunicación a las personas que se conozca que viven en el inmueble donde se presta el servicio y fija copia de la misma en una cartelera ubicada en un lugar público de las oficinas de la persona prestadora.

c. La persona prestadora se toma un plazo de cinco (5) días para recibir oposiciones, contados a partir del día siguiente a aquel en que haya hecho entrega de la comunicación a algún consumidor.

d. Si al vencimiento del término indicado en el numeral anterior no ha recibido oposiciones, la persona prestadora tomará máximo cinco (5) días para suspender el servicio.

La anterior consulta se responde de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CARLOS EDUARDO HERNANDEZ

Director Ejecutivo