CONCEPTO CRA-OJ 3747 DE 2004

Noviembre 8

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.,

Ref. Su comunicación del 20 de septiembre de 2004.

Radicación CRA 3629 del 23 de septiembre de 2004.

Respetada Doctora Luque

Recibimos la comunicación la referencia, en la cual solicita concepto respecto a temas relacionados con los fondos de solidaridad. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

A continuación se tratará el tema de los subsidios, sus diferentes clases, la implicación de los mismos en las tarifas, y el manejo de los aportes solidarios de las entidades públicas, para continuar posteriormente con el tema de Fondos de Solidaridad, los cuales fueron reglamentados a partir de la vigencia de la Ley 142 de 1994 y por ende a partir de su misma vigencia comienza su aplicación.

DE LOS SUBSIDIOS.

Se reconocen tres clases de subsidios a saber:

1. “Subsidio implícito: cuando el Estado realice aportes en bienes y/o derechos a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con la expresa condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que se deben cobrar a los usuarios de los estratos que legalmente pueden recibir subsidios (arts. 5 numl 5.3, 27 numl 27.7, y 87 numls 87.3 y 87.9 de la Ley 142 de 1994).

2. Subsidio tarifario cruzado: regulado hoy bajo la noción de solidaridad y redistribución, que se presenta en el cobro adicional al costo del servicio que puede válidamente realizarse a los usuarios de estratos altos y a los usuarios industriales y comerciales, a fin de que apoyen, esto es, ayuden a pagar las tarifas de los servicios de los usuarios de estratos bajos (Arts. 27 numl 27.7, 87 numl 87.3, 89, 99 numl 99 9 de la Ley 142 de 1994; art. 2° ley 632 de 2000).

3. Subsidio tarifario directo: cuando de conformidad con los postulados del artículo 368 de la C. N., los entes territoriales conceden, en sus respectivos presupuestos, subsidios a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas ( Arts. 2 numls 2.2, 2.3 y 2.9; 3 numl 3.7; 5 numl 5.3; 11 numl 11.3; 27 numl 27.1; 53 inciso final; 63 numl 63.4; 67 numl 67.4; 73 numls 73.13 y 73.23; 74 numl 74.3 literal e); 79 numl 79.6; 86 numl 86.2; 97, inciso 2°; 99; 100; 101 numl 101.9; 133 numl 133.5; 162 numl 162.10 de la Ley 142 de 1994; y art. 7 ley 632/2000)⁽¹⁾.

La tarifa de los servicios públicos corresponde al valor que el usuario paga al prestador del servicio como contraprestación de un servicio efectivamente prestado. Se debe incluir en ella, un factor adicional (contribución) de cobro para los usuarios de los estratos 5 y 6 y los industriales y comerciales, para, e ésta manera, colaborar con los usuarios de los estratos bajos, a cancelar el valor de su servicio (subsidio - principio de solidaridad y redistribución del ingreso)⁽²⁾.

Ahora bien, el recaudo de esas contribuciones o factor adicional incluido en la tarifa de los servicios a los usuarios de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, lo efectúan los prestadores, con destino a “financiar” el déficit que les ocasiona la prestación del servicio a sectores de la sociedad ubicados en los estratos 1, 2 y 3, todo con aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución previstos en la ley 142 de 1994 y en la Constitución Nacional. De esta forma estos valores representados en la denominada “contribución o “factor” a cargo de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales entran a formar parte del valor de la tarifa que se cobra a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y, por lo mismo, disminuye el valor efectivo que éstos deben pagar⁽³⁾. Es de anotar que la modalidad por medio de la cual se subsidian estos estratos, tiene autorización legal y obedece al desarrollo de una de las finalidades de un Estado Social de Derecho.

Igualmente y de acuerdo con la Ley 812 de 2003 (Ley del Plan), la aplicación de los subsidios al costo de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico de los estratos 1 y 2 a partir de la vigencia de la ley en comento y para los años 2004, 2005 y 2006, debe hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos estratos en relación con sus consumos básicos, corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

Se debe entender que los subsidios podrán ser cubiertos por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales y se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de los entes que los otorguen que, en ningún caso, será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, del 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 70% para el estrato 1. Es de anotar que la fuente primaria para el pago de subsidios son las contribuciones, o “aportes solidarios”, que se caracterizan por ser recursos públicos que pagan los usuarios industriales, comerciales y los residenciales de estratos 5 y 6⁽⁴⁾. Esta contribución la maneja la empresa prestadora respectiva, con el fin de destinar los recursos de su recaudo a subsidiar a los usuarios de menores ingresos que atienda la entidad.

Una vez efectuado el cruce interno por parte de la empresa prestadora y si hubiese excedentes, éstos se trasladan a empresas deficitarias de recursos para ser destinados a subsidios, en principio, en el mismo municipio y, de no requerirse en éste, en municipios circunvecinos. Para el efecto, se previó la creación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (artículo 89 de la ley 142 de, 1994) por parte de los concejos municipales, con el fin de que estas cuentas administren los siguientes recursos públicos:

a) Excedentes de contribuciones de empresas en el mismo municipio o en municipios limítrofes.

b) Aportes del presupuesto del municipio que suplan los faltantes necesarios para otorgar subsidios.

c) Aportes del presupuesto nacional.

En caso de existir déficit, los presupuestos municipales, distrital y nacional sufragaran el faltante según sus capacidades y, si esto no ocurre, las empresas prestadoras tienen la facultad de ajustar las tarifas de los usuarios de los estratos subsidiables hasta recuperar plenamente los costos de prestación del servicio⁽⁵⁾.

En consecuencia, la asignación de subsidios debe depender en todo caso de la disponibilidad presupuestal existente para el efecto.

Es importante resaltar que (sic) Decreto 565 de 1996, en su artículo 5, establece la determinación del monto de subsidios por parte de la entidad prestadora, y cuyo requerimiento debe hacerse anualmente⁽⁶⁾ ante la Secretaría de Hacienda respectiva o quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental.

Se debe tener en cuenta, que ni la Ley 142 de 1994 ni el Decreto 565 de 1996, fijan un término para el cobro correspondiente al monto de los subsidios; solo se hace referencia como se expresó anteriormente, a los requerimientos que anualmente deben presentarse de los subsidios para cada servicio que preste.

De otra parte, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 se ocupa de regular la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos y al efecto dispone que las Comisiones de Regulación exigirán a las prestadoras de servicios públicos que al cobrar las tarifas que estén en vigencia a la fecha de promulgación de la ley en cita, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos⁽⁷⁾ 1, 2 y 3.

No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en comento y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 715 de 2001 (antes ley 60 de 1993). De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y

comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.

Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas, las cuales deben ser incluidas contablemente dentro de los ingresos por concepto de subsidios municipales.

Por otra parte, la norma que se comenta, tal y como se anotó anteriormente, prescribe que en el evento de presentarse superavits por concepto del recaudo de los tributos y siempre que se trate de empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental, dichos excedentes se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos⁽⁸⁾, quienes los redistribuirán en aquellas prestadoras de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa recaudadora.

Estos Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en materia de acueducto, alcantarillado y aseo, de conformidad con el Decreto 565 de 1996, han de ser cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos a través de los cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios; y será facultad del alcalde municipal o distrital o del gobernador, definirlos criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios. Ahora bien, para identificar si existe o no superávit, la entidad recaudadora lo determina con posterioridad al cruce de cuentas, al descontar el porcentaje destinado exclusivamente a cubrir el consumo básico o de subsistencia, de conformidad con la regulación de las Comisiones.

Por su parte, el Gobierno Nacional autorizó al Ministerio de Hacienda para girar a los municipios, distritos y departamentos los recursos de las transferencias territoriales, rubro propósito general, destinados al sector de agua potable y saneamiento básico que sean apropiados por la entidad territorial para la financiación de inversiones en infraestructura propias del sector, siempre y cuando el respectivo ente territorial posea una cuenta bancaria conjuntamente con la entidad prestadora de servicios de acueducto y alcantarillado que ejecute las obras, y se de cumplimiento a los requisitos señalados en el decreto 456/04 (reglamentario de la ley 715/01).

Este concepto se emite en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽⁹⁾.

Cordial saludo,

CARLOS EDUARDO HERNANDEZ C.

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri Bogotá, D. C., abril once (11) de dos mil dos (2002) Radicación número 1409.

2. Idem.

3. Idem.

4. La Corte Constitucional en Sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Doctor Jorge Arango Mejía, dispuso que el sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios es un impuesto, a pesar de gravar sólo a un sector de la población, ya que el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad y el de solidaridad, y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. De lo anterior se derivan importantes consecuencias en relación con la competencia para fijar la contribución de solidaridad, la cual recae en los concejos municipales.

5. Parágrafo, artículo 5 del Decreto 565 de 1996.

6. Artículo 5 del Decreto 565 de 1996.

7. Sobre estratificación Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-257 de 1997.

8. Los Fondos de Redistribución de Ingresos se encuentran sujetos a lo ordenado por el Decreto 565 de 1996.

9. Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.