CONCEPTO 3891 DE 2021

(enero 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

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Asunto: Radicado CRA 2021-321-000430-2 de 20 de enero de 2021

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, en la cual presenta consulta relacionada con un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recientemente publicado en la cuenta de Twitter de ese organismo judicial y que puede ser consultado en la dirección URL:

https://publish.twitter.com/?query=https⁰/o3A⁰/o2F⁰/o2Ftwitter.com⁰/o2Fconsejodeestado⁰/o2Fstatus°/o2F1351601504831025155&widget=Tweet

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

También resulta relevante aclarar que el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil identificado con Radicación Interna: 2279 y Número Único: 11001-03-06-000-2016-00002-00 proferido el 26 de octubre de 2016 no cuenta con naturaleza de vinculante, tal como lo establece el artículo 116 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en efecto interpreta que:

“Esta parte de la norma establece dos grandes hipótesis en las cuales la comisión de regulación competente puede intervenir en estos contratos, para revisar y, eventualmente, modificar las fórmulas o las tarifas estipuladas, a saber: (i) cuando se presenten abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema o violación a las prohibiciones previstas en el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, y (ii) cada cinco (5) años y cuando la citada ley lo disponga.

(...)

En esa medida, la intervención de la comisión de regulación competente para revisar y modificar las tarifas o las fórmulas tarifarias estipuladas en dichos contratos, resulta en esta hipótesis válida y legítima, como un mecanismo de intervención correctiva que busca evitar que un comportamiento ilícito y anticompetitivo se siga presentando. Por tal razón, el efecto que esta situación pueda producir en la ejecución del contrato, especialmente para el contratista, no debe verse, a juicio de la Sala, como un problema de rompimiento del equilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista, que exija un restablecimiento a su favor, sino principalmente como un asunto de responsabilidad patrimonial que debe ser asumido por quien lo haya causado.”

Para dar alcance a esa afirmación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado debe entenderse que el contexto del concepto se refiere al parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que establece:

“Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.”

Esta norma autoriza a que las Entidades Estatales inviten a empresas privadas, para celebrar un contrato que les permita a estas últimas financiar, operar y mantener la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994. Ese parágrafo permite, que cuando se hayan celebrado esos contratos se pueden establecer unas tarifas derivadas del mismo y que esa tarifa sea un elemento de evaluación para la adjudicación de estos. La interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil se circunscribe entonces a la hipótesis de la existencia de un contrato de operación de servicios públicos, y esa corporación simplemente recuerda que las tarifas cobradas a los usuarios provenientes de un contrato de esos deben cumplir con el régimen tarifario general contenido en el marco tarifario vigente y no pueden constituir abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad ni abusos con los usuarios del sistema.

Cordial Saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

DIRECTOR EJECUTIVO

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.