CONCEPTO 4551 DE 2013

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2013321000462-2 del 01 de febrero de 2013.

Respetado señor Cardona:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual elevó a esta Entidad la siguiente consulta: El estudio tarifado y el plan de inversiones utilizado para desarrollar dicho estudio gozan de reserva por parte de la empresa? Las inversiones realizadas anualmente y sus fuentes de financiación son información que no puede conocer el usuario del servicio? El valor existente en la cuenta 1116 "Fondo para la recuperación de inversiones en servicios públicos", puede ser información sometida a reserva por le empresa de servicios públicos?

Frente a lo solicitado sea lo primero indicarle, que el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, señala que es derecho de los usuarios solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna de todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre que no se trate de información calificada como secreta y reservada según la ley y se cumplan las condiciones y requisitos que señale la Superintendencia de Servicios Públicos.

En torno a este tema, el Consejo de Estado⁽¹⁾  ha sostenido que:

"El derecho a la información de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios se funda en el contrato de servicios públicos existente entre la empresa prestadora de toles servicios y el usuario, y constituye una contraprestación necesaria en favor de éste, dado que el contrato es uniforme para todos los usuarios y la empresa ocupa una posición dominante frente a éstos, conforme lo establecen los artículos 128 y 14 numerales 14.13, respectivamente, de la Ley 142 de 1994, la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios Los derechos de los usuarios se encuentran consignados principalmente, en el artículo 9 de lo ley y el derecho a la información se señala en el numeral 9.4. Además, en ejercicio del derecho de petición, reconocido por el artículo 23 de la Constitución, el usuario o un tercero puede solicitar a las empresas de servicios públicos domiciliarios información o documentos que no tengan el carácter de reservados".

No obstante lo dicho por el Consejo de Estado, aún tratándose de suscriptores o usuarios, siempre debe existir una justificación seria para la solicitud de información; dado que hay información que si bien no tiene el carácter de secreta o reservada, es información estratégica o confidencial y puede ser obtenida y utilizada para propósitos distintos de los señalados por la jurisprudencia.

Con relación a la información solicitada por terceros a las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional⁽²⁾ ha señalado de manera reiterada que:

"No es posible que terceros puedan ejercer el derecho de petición ante una empresa de servicios públicos domiciliarios, mediante la obtención de datos, informaciones y documentos que hacen parte del ámbito de la gestión privada de la empresa y de cuyo conocimiento están excluidos dichos terceros, por no tratarse de documentos públicos a los cuales pueden tener acceso todas las personas en los términos del artículo 74 de lo Constitución, y porque los referidos datos y documentos están sujetos a la protección a que aluden los incisos 3 y 4 del artículo 15 de la misma obra".

Entonces, si bien el numeral 9.4 del artículo 9 de la ley 142 de 1994, restringe el acceso a la información que la ley califique como secreta a reservada, hay otro tipo de información que como ya se dijo, es estratégica o confidencial, y que merece ser protegida, como afirmó la Corte Constitucional, en virtud del artículo 74 de la C.P.

Por tanto, no todos los documentos de las empresas de servicios públicos tienen el carácter de públicos, y por ende cualquier persona no puede acceder a ellos. Además, el artículo 15 de la Carta contiene una protección especial sobre libros de contabilidad y demás documentos privados de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cualquiera sea su naturaleza de pública, privada o mixta, puesto que su régimen jurídico es de derecho privado con las excepciones que se establecen en la misma Ley 142 de 1994, como pasa a señalarse.

En este orden de ideas, el Código de Comercio considera como reservados los libros de comercio de tal forma que estos no pueden examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, y por orden de autoridad competente; tal postulado reduce al máximo el conocimiento de la información, limitándola al ámbito de los propios comerciantes, asociados y otras personas que en razón de su profesión deban examinarlos, y a las autoridades judiciales y administrativas, las cuales sólo podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante... " en los casos establecidos por el artículo 63 ibídem.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, con ocasión de la Sentencia T-729 de 2002, estableció una categorización de las diferentes tipologías en que la información puede presentarse, señalando que los libros del comerciante constituyen información privada que sólo puede ser obtenida mediante orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Dijo la Corte en aquella oportunidad lo siguiente:

"La información pública es aquella que puede ser obtenida y ofrecida sin reservo alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno.

La semi-privada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenido y ofrecido por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el coso de los datos relativos a los relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas."

La información privada contiene datos personales o impersonales, pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio."

Aparte de la información contenida en "libros y papeles de comercio", la reserva legal también ampara la información conocida como el "Know How", es decir esa serie de conocimientos o experiencias que tienen un valor económico pertenecientes a una empresa o individuo, susceptibles de ser patentadas pero que no lo han sido y que se explotan en secreto; esta información recibe también la denominación de "secretos industriales".

De acuerdo con la Normativa Andina (Decisión 344 de 1993 – Acuerdo de Cartagena), la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades del producto, a los métodos o procesos de producción o a los medios y formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios; dicha normativa protege el secreto industrial, incluso cuando este no es de conocimiento general o no es de fácil acceso.

En resumen, se protege por la reserva legal aquella información que sin estar patentada, es decir sin reconocimiento estatal de propiedad en cabeza de una persona específica, de todas formas contiene un valor económico importante que se perdería si se da a conocer a terceros.

De conformidad con todo lo expuesto la información de las empresas de servicios públicos, sin importar su carácter de privado, público o mixto, se encuentra amparada por la reserva legal establecida en el artículo 61 del Código de Comercio, con relación a aquellos documentos que sean considerados "libros y papeles de comercio". También tiene reserva la información sobre secreto industrial y la información confidencial que debe ser protegida por razones de la competencia que enfrente la empresa en el mercado de los servicios que presta.

Lo anterior, con la salvedad que es procedente el examen de los libros y papeles comerciales de las ESP por parte de los funcionarios de la rama judicial y ejecutiva del poder público, para lo cual deberán estar autorizados de manera expresa para ello (autorización legal), o de lo contrario sólo podrán tener acceso a la información solicitada previa expedición de una orden judicial que así lo permita.

Por último le recordamos que el presente concepto se efectúa en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. César Hoyos Solazar, Radicación 1260, 24 de febrero de 2000. En igual sentido

2. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 001 de 1998