CONCEPTO 20230120004981 DE 2023

(enero 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-011829-2 del 27 de diciembre de 2022

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta en relación con las redes de alcantarillado.

Antes de dar respuesta a su comunicación nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. En los términos señalados, daremos respuesta en el orden de sus preguntas:

1. “¿Puede una corporación o empresa privada de servicios públicos domiciliarios hacer uso de las redes construidas por entidades públicas sin hacer pago alguno y sin que medie concesión o contrato que transfiere su propiedad o usufructo?

En primer lugar, debe considerarse que según el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 las personas prestadoras de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha Ley, según la naturaleza de sus actividades.

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 y en el parágrafo del artículo 39 Ley 142 de 1994, por regla general, los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos se regirán por el derecho privado; lo anterior, en consonancia con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991, que señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.

Ahora bien, en relación con la entrega de infraestructura, cuando quiera que el municipio constituye una empresa de servicios públicos y entrega la infraestructura como aporte social a la empresa que se crea en el mismo momento de la creación no requiere adelantar el proceso de licitación pública a que se refiere el parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994.

De igual forma, otra figura jurídica, podría ser la estipulada en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, que establece que las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor. Esta figura, no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.

Así, los aportes bajo condición se refieren precisamente a aquellos bienes que las entidades públicas aportan y que no pueden ser trasladados a la tarifa del usuario. En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de no incluir el valor de estos en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.

La figura de contratos o acuerdos de aportes bajo condición más que una formalidad de corresponder con un contrato, un acuerdo, un convenio o cualquier otro instrumento jurídico a través del cual se formalice dicho aporte y la condición de no trasladarse a la tarifa del usuario, corresponde decidirla a cada entidad territorial para aportar esos recursos o infraestructura.

2. “¿Bajo qué parámetros se puede establecer el valor del uso de las redes del alcantarillado sanitario y pluvial, existe reglamento técnico para determinar este valor?”

En relación con “establecer el valor del uso de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial”, esta Comisión de Regulación, no tiene dentro de sus competencias la de determinar el valor por el uso de las redes, ya que corresponde exclusivamente a las partes interesadas en el respectivo acuerdo.

Ahora bien, respecto del servicio público domiciliario de alcantarillado, conviene precisar que, en el marco de lo dispuesto en la Resolución CRA 759 de 2016, hoy compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, esta Comisión es competente para dar inicio, a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por quien ostenta la calidad de proveedor de un sistema y/o señalar el peaje correspondiente, cuando quiera que se cumplan todos los requisitos previstos en los artículos 2.4.2.7.1 y 2.4.2.7.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 y, sólo si las partes no logran un acuerdo directo.

3. “En la actualidad el censo de usuarios llega a los 1.100 aproximadamente, ¿podría haber concurrencia de prestadores habilitados en el municipio de Güepsa para la prestación del servicio de alcantarillado y aseo?”

El artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Por su lado el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ determina quiénes pueden prestar servicios públicos, señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta Ley, la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

En relación con el principio de libre competencia, en la sentencia C-815 de 2001 la Corte Constitucional señaló que:

“Se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo (...)”.

Con respecto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En ese orden de ideas y en relación con la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Adicionalmente, el artículo 2.3.2.2.3.95 del mismo decreto, indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:

“5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Subrayas fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo, como para el caso de su consulta, por el número del “censo de usuarios”.

“¿Puede la ESPG SAS ESP, hacer el cobro de subsidios por el servicio de alcantarillado, en calidad de propietario de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial? ”

De conformidad con los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 142 de 1994, la competencia en relación con el otorgamiento de subsidios con cargo a su presupuesto es del municipio o distrito, la determinación de los factores de subsidio y contribución le compete al concejo municipal o distrital y la adopción de la estratificación socioeconómica es deber del ente territorial.

De igual forma, le corresponde a cada prestador cumplir las disposiciones previstas en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 respecto de la metodología para la determinación del balance entre subsidios y contribuciones.

En este sentido, el otorgamiento de subsidios en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, éstas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.

Dichos subsidios, una vez aprobados conforme al procedimiento previsto en el Capítulo 2 de la Sección 5 del Título 4 del Decreto 1077 de 2015⁽⁴⁾, tienen destinación específica, en tanto los mismos responden a las proyecciones matemáticas hechas por los prestadores durante el año inmediatamente anterior, para garantizar el equilibrio exacto entre los subsidios por aplicar y las contribuciones por cobrar.

En la misma línea, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece el trámite para la transferencia de los recursos para subsidios, por parte de los entes territoriales, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, Jos recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)”.

En este sentido, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

De esta forma, el otorgamiento de subsidios no está determinado por la titularidad que se tenga sobre la propiedad de las redes o como lo expresa en su consulta por la “calidad de propietario de las redes”, sino que los mismos son girados a la entidad prestadora del servicio para que sean aplicados a las tarifas de los usuarios de los servicios públicos como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar (Art. 99, nral. 99.3, L. 142/1994).

5. “¿Puede la ESPG-SAS-ESP usar el estudio tarifario elaborado por CorpoGüepsa para la adopción de tarifas provisionales para la prestación del servicio de alcantarillado en el municipio de Güepsa hasta que se elabore un estudio tarifario propio con los lineamientos que la CRA establezca para pequeños prestadores?”

La situación mencionada en su inquietud es posible en el evento que se presente sustitución del prestador utilizando la misma infraestructura de prestación del servicio, esto en consideración de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.1.1.1.7. de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual se transcribe a continuación:

“(...) PARÁGRAFO 3. La persona prestadora que inicie la prestación de servicios en una APS en la que prestaba servicios otro prestador del primer o del segundo segmento, utilizando la misma infraestructura, deberá realizar un nuevo estudio de costos, aplicando la metodología tarifaria que corresponda, que deberá ser aprobado por la entidad tarifaria local. No obstante, el prestador podrá continuar aplicando los mismos costos económicos de referencia, aprobados por la entidad tarifaria local anterior, tal decisión deberá ser convalidada por su entidad tarifaria local.

En ambos casos, el nuevo prestador deberá cumplir con lo previsto en el Título 6 de la Parte 8 del Libro 1 de la presente resolución, o la norma que la modifique, adicione, sustituya o derogue para el reporte de las variaciones tarifarias y, así mismo, deberá remitir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD el nuevo estudio de costos y sus soportes.”

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Artículo 2.3.2.1.1. numeral 16 del Decreto 1077 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."