CONCEPTO 5693 DE 2013

(22 de octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto sobre legitimación por activa, en actuación de carácter particular adelantada por la CRA

De acuerdo con la solicitud hecha en Comité de Expertos en torno a la legitimación por activa para solicitar la modificación de costos. particularmente la del CTE de la tarifa de aseo, me permito exponer las siguientes consideraciones sobre el particular:

1. Dado que INTERASEO del Valle, empresa que opera la estación de transferencia en Palmaseca y el relleno sanitario en Yotoco, no es la empresa que presta las actividades de recolección y transporte, ¿tiene legitimación por activa para solicitar la modificación del CTE ante esta entidad?

De acuerdo con la Ley 142 de 1994, dicha normatividad se aplica "a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el articulo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capitulo ll del presente titulo”, es decir, que su ambito de aplicacion recae sobre quienes son prestadores efectivos de uno o más servicios públicos o de quienes prestan una o más actividades complementarias de un servicio.

Por su parte el Articulo 18 de la mencionada ley establece que “La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra coser”. Esta definición introduce un elemento esencial en la consulta elevada, en tanto que se considera válido en el marco de la ley de servicios públicos que la empresa preste uno a más servicios, pero también si presta una o más actividades complementarias, caso en el cual también son consideradas prestadoras. `

Por lo tanto es la misma Ley 142 de 1994 la que permite la desintegración vertical de un servicio público y que quien preste una o más actividades complementarias, pueda ser considerado prestador.

Ahora bien, el Artículo 1° de la Resolución CRA 271 de 2003 que modificó el articulo 1.2.1.1 del Titulo l del Capitulo I de la Resolución CRA 151 de 2001, determinó quien se considera autoridad tarifaria local, en los siguientes terminos:

"Entidad tarifaria local. Es la persona natural o juridica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6° del articulo 6° de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el articulo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifania iocai, y por lo tanto, no puede definir tantas. " (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Lo anterior significa que en tratándose de personas prestadoras, es su junta directiva o quien haga las veces, Ia responsable de fijar las tarifas del servicio público yio actividad complementaria que presta. De igual manera, que no puede otra persona prestadora fijarle las tarifas a otra que sea efectivamente la prestadora de un servicio o una actividad complementaria.

De esta manera, a pesar que pueda ser la persona prestadora de recolección de residuos sólidos, quien comúnmente facture a los usuarios las diversas actividades del servicio público de aseo, aun cuando algunas de ellas sean atendidas por otras personas prestadoras, ello no significa que por este hecho, aquella pueda definir las tarifas de las demás prestadoras, ya que se reitera, cada una es la entidad tariiaria local de servicios y/o actividades que presta.

En cuanto a quien puede presentar una solicitud de modificación de un costo tarifario, la Resolucion CRA 271 de 2003 es clara en indicar que será la persona prestadora según el numeral 3 del Artículo 5.2.1.3 o inclusive un tercero, como explícitamente se establece en el Parágrafo 5° del mencionado articulo en los siguientes términos: “En los casos en que la solicitud sea presentada por un tercero deberá cumplir ios mismos requisitos establecidos para las solicitudes por petición de la persona prestadora o, demostrar que los solicitó a la respectiva persona prestadora y que no le fue posible acceder a ia mencionada información.”

Ahora bien, es claro que si quien solicita la modificación de costos es una persona prestadora, esta debe corresponder a quien efectivamente atiende la actividad complementaria, respecto de la cual se solicita la modificación, ya que en ello se concreta el "interés legitimo" para presentar la petición. Si por el contrario el solicitante es un tercero, debe acreditar el interes que el asiste, que no es otro que alguno de los eventos que se describen en el Articulo 5.2.1.1 o en los terminos de su Parágrafo 1° según el cual "Para los efectos de este capitulo se entenderá que se puede constituir como parte, en ias actuaciones administrativas adelantadas por la Comisión, cualquier persona natural o juridica que tenga un interés directo o que pueda ser afectada por la decisión y aquellas que tengan un interés legitimo y comuniquen a ia Comisión su voluntad de participar en la actuación", cuando se trata de un tercero interesado y se constituye en parte dentro de la actuación administrativa que adelanta la CRA.

Sobre la legitimación en la causa se tiene lo siguiente:

En Sentencia T-1191/04, la Corte Constitucional afirmó:

"La legitimación en ia causa es un presupuesto de ia sentencia de fondo porque otorga a las partes ei derecho a que eijuez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por ei demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una caiidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en ei proceso. Por tanto, cuando una de ias partes carece de dicha calidad o atributo, no puede eljuez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para faiiar el caso de fondo.”

De acuerdo con la doctrina existen dos teorias:

La primera teoría es sostenida por Chiovenda, Alsina, Devis Echandia, Vescovi. Se sostiene que están conformados por "los presupuestos materiales de la sentencia de fondo y además son los requisitos que el Juez debe examinar y establecer en su decisión final para que el demandante pueda obtener una sentencia favorable".

Esta teoria acepta tres presupuestos: a) el derecho; b) legitimidad para obrar; y c) interés para obrar. Además sostiene que estas deben ser verificadas por el Juez al momento de emitir sentencia.

La segunda teoria, de bastante aceptación por la mayoría de los Códigos Procesales Latinoamericanos, incluyendo al Código Procesal Civil modelo para Latinoamérica, contempla dos categorias: a) la legitimidad para obrar y el b) interés para obrar. Sosteniendo que éstas pueden ser objeto de revisión en varios y determinados estadios del proceso: al calificar la demanda, al resolver las excepciones, al sanear el proceso, excepcionalmente al emitir sentencia.

Consiguientemente, se concluye que los presupuestos procesales de fondo son: a) existencia de un derecho tutelado por la ley o lo que también se suele llamar voluntad de la ley; b) interés actual para plantear la pretensión o interés para obrar; y, c) legitimidad para obrar.

En cuanto al Interés para obrar, Ticona Postigo prefiere llamarla "necesidad de tutela jurisdiccional" y nos dice que "es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar, por via única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés en el cual es parte"

Para Liebman el interés para obrar o interés para accionar "está dado por la relación juridica entre la situación antijuridica que se denuncia (lesion aparente o real del interés sustancial) y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la titularidad de la providencia como medio para adquirirporparte del interés lesionado la protección acordada por el derecho".

Sin embargo, para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la solicitud, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Estado, en este caso la CRA, para alcanzar la protección de este a traves de esta entidad y deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma y los presupuestos procesales de fondo o materiales.

Los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la pretensión, esto es, a tin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el merito.

La legitimidad para obrar constituye una condición fundamental en la obtención de una decisión y que su cumplimiento puede ser denunciada por alguna de las partes o declarada de oficio por la autoridad que emite la decisión.

Se debe hacer mención al hecho de que tanto en la doctrina asi como en el derecho comparado, el tema propuesto en la consulta es considerado o denominado de forma distinta tales como: Legitirnatio ad causam, Legitimación en la causa, Legitimación material, Legitimación para accionar, Cualldad para obrar, Legitimación para pretender o resistir la pretensión.

En consecuencia, la Legitimidad para obrar es la potestad que tiene una persona (sea natural o juridica) para afirmar e invocar ser titular de un derecho subjetivo material e imputar la obligación a otra.

Es decir, tener legitimidad para obrar significa tener la facultad. el poder para afirmar, en la demanda, ser titular de un determinado derecho subjetivo material que sera objeto del pronunciamiento de fondo., Tal facultad o poder no se refiere al derecho en si, sino se refiere únicamente a la posibilidad de recurrir ante el Estado afirmando tener derecho de algo o sobre algo e imputando que otro (el demandado) es el indicado a satisfacer su reclamación o pretensión. En este caso no se refiere que el demandado está en la obligación de satisfacer su derecho.

La legitimación, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia, sino simplemente en las afirmacìones que realiza el actor.

Siguiendo el criterio espuesto por DEVIS ECHANDIA se puede indicar que la legitimidad para obrar tiene las siguientes características:

a. No se identifica con la titularidad del derecho sustancial alegado en la demanda. La legitimidad para obrar no es el derecho ni la titularidad del derecho controvertido. El actor puede estar legitimado pero si no prueba los hechos sustentatorios de su pretensión, la demanda se declara infundada.

b. No es requisito para una sentencia favorable, sino simplemente-para el ejercicio válido de la acción y para una sentencia de mérito (sea esta favorable o desfavorable)

c. La sentencia inhibitoria que expida por haberse constatado la falta de legitimidad (sea activa o pasiva ) no constituye cosa juzgada. Esta fonna de pronunciamiento no aflnna ni niega la existencia del derecho alegado por el actor en la demanda.

d. Es personal, subjetiva y concreta. AI respecto Devis Echandia señala que "cada parte debe tener su propia legitimación en la causa, en razón de su personal situación respecto a las pretensiones o excepciones de mérito que en el proceso se discuten o simplemente deban ser objeto dela sentencia, e igualmente, cada interviniente debe aducir su propia legitimación en la causa para que se acepte su intervención. Cuando una persona obra en representación de otra, los actos de aquella se entiende como de ésta, y por lo tanto, es la legitimación del representado lo que permite la decisión de fondo en la sentencia".

e. No se cede ni se transmite.

f. Es presupuesto de la pretensión o de la oposición para la sentencia de fondo.

g. La legitimidad para obrar (legitimado ad causam) es totalmente distinta a la capacidad procesal (legitimatio ad processum). La ausencia de la primera en un proceso determinado significa que éste es válido, pero el juez no puede emitir un pronunciamiento (sentencia) sobre el fondo del litigio. La ausencia de la segunda por constituir un presupuesto procesal determina la invalidez de la relación juridica procesal y con mayor razón el juez no puede resolver el fondo de la Iitis.

Para el caso concreto, es la misma regulación de la CRA quien define la legitimación en la causa cuando se trata de solicitudes de modificación de costos, por io que no es necesario acudir a otros regímenes procesales para establecer las reglas para efectos de determinación la mencionada legitimación, que como se dijo puede ser en calidad de i) prestadora de un servicio público o de una o más actividades complementarias de un servicio, ii) en calidad de tercero interesado que se hace presente en una actuación administrativa iniciada por alguien más, o iii) como tercero peticionario principal.

En la actuación administrativa iniciada por lnteraseo del Valle S.A E.S.P, iniciada a través de comunicación 2013-321-0021554-2 del 16 de mayo de 2013, esta se identificó como “empresa prestadora del servicio de aseo en la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en la actividad de transporte de residuos sólidos desde

nuestra Estación de Transferencia (E7) de Palmaseca....hasta el relleno sanitario denominado Colombia - El Guabal ubicado en Yotoco. . .vale decir, que se encarga del transporte por tramo excedente..."

De acuerdo con lo anterior, la legitimación en la causa estaría dada por su condición de persona prestadora que el primero de los eventos previstos en el el numeral 3 del Artículo 5.2.1.3, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003

En todo caso se hizo una revisión de documentación con la que cuenta la CRA, particularmente el contrato de operación No. 010-2008 de enero 15 de 2008 suscrito entre la empresa en mención y EMSIRVA, cuyo objeto es la disposición final de residuos sólidos recogidos por esta empresa y sus contratistas, en el relleno sanitario operado por INTERASEO DEL VALLE. Dejando en claro que la CRA no es el juez del contrato, de su texto se extraen algunos elementos que bien permitirían concluir que esta empresa es la prestadora de la actividad de disposición final asi como de la actividad complementaria de transporte desde la estación de transferencia operada por ella misma, hasta el relleno sanitario de Colombia -El Guabal, constituyéndose la figura del tramo excedente en los términos definidos en la Resolución CRA 351 de 2005:

- En el literal e) de los antecedentes se indicó que el proceso de invitación pública tuvo por objeto la celebración de un "contrato para la prestacion del servicio de disposición final"

- En la Cláusula 1 se estableció dentro del Objeto del contrato que el diseño y construcción del relleno santiario y de la planta de transferencia se ejecutarán por parte del lnteraseo del Valle y particularmente en el parágrafo se indicó que el "transporte de los residuos sólidos desde la planta de transferencia hasta ei sitio de disposición final se realizará por cuenta y riesgo de lnteraseo del Valle..."

- En la Cláusula 3 se indica que lnteraseo del Valle debe cumplir con las obligaciones que la legislación impone a las Empresas de Servicios Públicos, incluyendo la Ley 142 de 1994 y la regulación de la CRA y que en cuanto a la prestación del servicio de disposición final EMSIRVA no asume responsabilidades distintas a las del control de la correcta ejecución del contrato. Así mismo indica que el propósito principal del contrato es prestar el servicio de disposición final para lo cual dispondrá los residuos sólidos en el predio previsto al efecto y recibirá estos residuos en la planta de transferencia descrita en un anexo del contrato.

- La retribución a lnteraseo del Valle corresponde al valor por tonelada que incluye, entre otros, el costo del tramo excedente el cual se define, asi:

- CTE: Costo del tramo excedente: Es el precio techo por tonelada para el componente de tramo excedente. Es funcion de las toneladas transportadas  por el OPERADOR, desde la estación de transferencia hasta el relleno sanitario. y de la distancia entre la estación de transferencia y el relleno sanitario. CTE se calcula como lo establece el articulo 14 de la Resolución N 351 de 2005

- En la Cláusula 12 se establece que lnteraseo del Valle goza de la plena autonomia tecnica, económica, financiera y administrativa para la ejecución del contrato, por lo cual contará con sus propios medios tecnológicos, economicos, humanos, materiales, equipos, herramientas, maquinaria, insumos, repuestos, sistema de comunicación e información y que por lo tanto EMSlRVA no tiene vinculación con tales medios ni con terceros, si asume responsabilidades por la gestión contractual del operador.

- En la Cláusula 14 se prevé que “lnteraseo del Valle es responsable por la prestación del servicio de disposición final en el relleno sanitario y transporte desde la estación de transferencia y hasta el sitio de disposición final...”

Ahora bien, en el mismo contrato se indica en su Cláusula 2 que EMSIRVA es la entidad tarifaria local y no lnteraseo del Valle. De igual forma en la Cláusula 4 se estableció en su numeral 5 que EMSIRVA tiene como obligación la de incluir en la tarifa a cobrar a sus usuarios, el componente de disposición final (que en el sentido amplio del contrato incluye el transporte por tramo excedente y la operación de la planta de transferencia) e indexarlo oportunamente de acuerdo con lo previsto en la regulación vigente.

Lo anterior, genera duda sobre la naturaleza de las obligaciones y responsabilidades de lnteraseo del Valle en cuanto a su condición de prestador de las actividades de transferencia, disposición final y transporte entre estas dos, máxime cuando como Anexo 1 de la solicitud presentada ante la CRA la peticionaria anexa Acta Extraordinaria de su Junta Directiva en la que define el costo del tramo excedente, en su condición de entidad tarifaria local.

Sin embargo, aun en el escenario de resultar que lnteraseo del Valle no es la prestadora de estas actividades complementarias sino EMSlRVA, en todo caso, estaria aquella legitimada para presentar la solicitud de modificación del costo de tramo excedente ante la CRA, como tercero interesado de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 5° del Articulo 5.2.1.3 modificado por la Resolución 271 de 2003. Su interes deriva en el hecho que dichos costos se relacionan directamente con sus obligaciones y actividades de transporte entre la estación de transferencia y el sitio de disposición final, como tramo excedente.

Finalmente, vale indicar que el costo de tramo excedente está regulado en la Resolución 351 de 2005 del CRA en su Articulo 14, por lo cual es valido presentar a la CRA la petición de modificacíón de dicho costo. En efecto, el Artículo 5.2.1.1 modificado por la Resolución 271 de 2003, se establece que "Las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, asi como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución.."

De tal suerte que sea cual fuere el escenario de lnteraseo del Valle, le asiste legitimidad por activa para presentar ante la CRA la modificacíón del costo de transporte por tramo excedente, ya sea en condición eventual de prestador de la actividad complementaria de la transporte, o como petición inicial en calidad de tercero interesado, prevista en el Parágrafo 5° del Articulo 5.2.1.3 modificado por la Resolución 271 de 2003.

2. ¿Puede entenderse que la actividad de transporte por tramo excedente que presta la empresa lnteraseo del Valle, hace parte de la prestación del servicio público de aseo?

El numeral 14.24 del Articulo 14 de la Ley 142 modificado por el Articulo 1° de la Ley 689 de 2001, define el servicio público de aseo como “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vias y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia tratamiento y aprovechamiento".

Como se desprende de su texto el servicio público de aseo incluye las actividades complementarias de transporte y transferencia de residuos solidos.

Si bien la normatividad vigente no define como tal la actividad complementaria de transporte, es preciso indicar que la misma es entendida como el traslado de residuos sólidos desde el punto de recolección hasta el punto de disposicion tínal o la estación de transferencia y de allí al sitio de disposicion final. En este último caso el trasbordo o transferencia está definido como "la actividad de trasladar los residuos sólidos de un vehiculo a otro por medios mecánicos, evitando el contacto manual y el esparcimiento de los residuos”, de acuerdo con el Artículo 1° del Decreto 1713 de 2002.

De tal suerte, como el transporte por tramo excedente es una especie de la actividad de transporte, debe concluirse que hace parte de la actividad complementaria del servicio público de aseo y está sujeto en la normatividad de servicios públicos por mandato expreso del numeral 14.2, concordante con el numeral 14.20, del Artículo 14 dela Ley 142 de 1994.

3. ¿ Cómo afecta la eventual modificación del CTE a los prestadores de las actividades de recolección y transporte?

Como se expuso, la Ley 142 de 1994 permite que una persona prestadora preste uno a más servicios, una o más actividades complementarias, caso en el cual también son consideradas prestadoras. Por lo tanto es la misma ley de servicios públicos la que permite la desintegración vertical de un servicio público y que quien preste una o más actividades complementarias, pueda ser considerado prestador.

Sin embargo, se considera que este es un tema técnico, por lo cual, se remitirá a dicha Subdirección Técnica, para lo pertinente.

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica