CONCEPTO 5773 DE 2013

(23 de octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto sobre aplicación de la Resolución CRA 271 de 2003 para prestadores que están modificando la metodología tarifaria aplicada y no simplemente una modificación de costos.

Respetados Doctores:

En atención a la consulta formulada a esta Oficina en el sentido que "actualmente se encuentra en trámite una actuación promovida por el Rosal, para modificación de costos en acueducto y alcantarillado. El prestador señala que antes tenia 1700 usuarios y ahora son más de 3000, por lo cual, el Comité de Expertos requiere un concepto en el que se indique como se debe manejar este tipo de trámite, si se requiere un estudio de costos nuevo, o si en verdad debe ser una modificación de costos y la respectiva fundamentación, me permito emitir el concepto solicitado, en los siguientes términos:

1. Marco jurídico para la modificación de costos económicos de referencia o de la fórmula tarifaria

El procedimiento para la modificación de las fórmulas tarifarias o de los costos de referencia de prestación de los servicios de acueducto. alcantarillado y/o aseo, esta previsto y regulado en la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por la Resolución CRA 271 de 2003.

Se trata de una actuación administrativa de carácter particular que puede ser iniciada por una persona prestadora o por un tercero interesado y se tramita ante la CRA quien es la única autoridad competente para pronunciarse sobre la admisión de la solicitud y sobre la procedencia de la modificación solicitada. Los terceros pueden además vincularse a la actuacion con posterioridad a su inicio como se explica mas adelante.

Si bien se trata de un procedimiento debidamente regulado, el Articulo 5.2.1.6 remite en todo caso a lo previsto Título l del Código Contencioso Administrativo relacionado con la "Los procedimientos administrativos", por lo cual a la fecha debe entenderse dicha referencia al "Procedimiento Administrativo General” previsto en el Título lll de la Ley 1437 de 2011.

El procedimiento regulado mediante la Resolución CRA 271 de 2003 establece unos requisitos para la admisión de la solicitud y consecuente inicio de la actuación administrativa. Por lo que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos es causal de inadmisión de la petición. Al respecto se debe precisar que los Articulos 5.2.1.2 y 5.2.1.6 especifican los requisitos para la admisibilidad de la petición, así:

Articulo 5.2.1.2 - Contenido de la solicitud. Además de lo señalado en el articulo 5 del Código Contencioso Administrativo, la solicitud debe hacer mención expresa de la(s) causal(es) que llevan a solicitar la revisión de las fórmulas tanfarias y/o dei costo económico de referencia del servicio. La referencia de la solicitud dirigida a la Comisión para los efectos de este articulo deber ser "Solicitud de modificación de las fórmulas tarifarias" y/o "Solicitud de modificación de los costos económicos de referencia", según sea el caso, y venir acompañada de los documentos que la sustenten.

Articulo 5.2.1.6 - Trámite de la solicitud. Además de lo establecido en el Titulo l del Código Contencioso Administrativo, se observarán las siguientes reglas:

(...)

2. Dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes al recibo de la solicitud, el Comité de Expertos verificará si reune los requisitos establecidos en el presente capitulo y estudiará si se inicia el trámite de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia en los téminos establecidos en la presente resolución. Cuando excepcionalmente el Comité de Expertos no alcance a pronunciarse dentro de los quince (15) dias, le comunicará al solicitante los motivos y la fecha en que admitirá o no la solicitud. Si el Comité de Expertos admite formalmente la solicitud, le comunicará al solicitante el trámite a seguir y le informará a los miembros de la Comisión sobre la solicitud.

Vale precisar que los requisitos del Articulo 5.2.1.3 sobre "Condiciones para la aceptación de solicitudes de modificación de fomulas tarifarias y/o de costos económicos de referencia" no pueden considerarse requisitos de admisión de la petición, ya que los mismos están referidos a los aspectos sustanciales para que la CRA proceda a aprobar la correspondiente modificación objeto de la pretensión del solicitante, en tanto que los requisitos del Artículo 5.2.1.2 corresponden a requisitos formales necesarios para iniciar la actuación administrativa sin que con ello se entienda aprobada la pretensión en cuestión.

Estos requisitos formales eran los del anterior Articulo 5° del CCA referidos al contenido minimo del derecho de petición en interés general, hoy Articulo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, a saber:

"Articulo 16. Contenido de las peticiones. Toda petición deberá contener, por lo menos:

1. La designación de la autoridad a la que se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el numero de fax o la dirección electronica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en las que fundamenta su petición.

5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.

6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.”

Si la petición es admitida debe iniciarse la actuación administrativa, agotando los pasos indicados en el Articulo 5.2.1.6 de la Resolución 271 de 2003. Esta actuación culmina en la primera instancia con la una decisión debidamente motivada aprobando o no la pretensión del prestador.

2. Causales para solicitar la modificación de costos económicos de referencia o de la fórmula tarifaria

Conforme al Artículo 5.2.1.1 las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, asi como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, con base en alguna de las siguientes causales:

a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación;

b) De oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su calculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

c) De oficio o a peticion de parte, por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;

d) De oficio, cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, o cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia y en general cualquier violación a los principios que orienten el régimen tarifario.

Como puede observase dos son los elementos de este Articulo: i) sobre que tipo de situaciones es posible solicitar la modificación y ii) cuales las causales para fundamentar la petición.

El primero de estos elementos es que la actuación administrativa sólo puede tener como objeto la modificación de costos económicos de referencia o la modificación de la fórmula tarifaria.

El costo económico de referencia del servicio, está definido en el Articulo 1°de la Resolución CRA 271 de 2003 como "el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Basico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994.”

Para el caso de las metodologías tarifarias vigentes en materia de acueducto, alcantarillado y aseo, los costos económicos de referencia son los previstos en las respectivas resoluciones expedidas por la CRA, en donde es claro que la persona prestadora ha debido hacer su estudio de costos y tarifas y fljado las tarifas a los usuarios de acuerdo con el procedimiento previsto en la regulación. La modificación de estos costos está sustentada en la existencia de particularidades que Ia metodologia vigente no tuvo en cuenta por ser una metodologia general, y que es necesario incorporar para no afectar la suficiencia flnanciera del prestador o para no afectar a los usuarios o de la persona prestadora.

Por su parte las fórmulas tarifarias son las previstas en las resoluciones por las cuales se fijan las metodologías tarifarias por parte de la CRA. Si bien ni la ley o la regulación definen su significado, el Articulo 90 de la Ley 142 de 1994 prevé que podran incluir un cargo fijo, un cargo por consumo y un cargo por aportes de conexión. Estas fórmulas permiten hacer el cálculo de estos cargos.

Sin embargo es necesario distinguir las fórmulas tarifarias entendidas como la regla de cálculo de los cargos a que se refiere el Articulo 90 de la Ley 142 de 1994, de la metodología tarifaria, la cual es un término más amplio que el primero, en tanto la metodologia comprende no solo las fórmulas tarifarias sino una serie de reglas y criterios que deben ser aplicados por las personas prestadoras para cumplir con el régimen tarifario y efectuar el cobro del servicio público a los usuarios. De hecho el numeral 86.4 del Articulo 86 de la mencionada ley distingue como términos distintos los de formula tarifaria y metodología tarifaria, asi:" ARTÍCULO 86. EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: 86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.”

Lo dicho permite concluir que en la medida que la Resolución CRA 271 de 2003 prevé como únicos escenarios posibles de modificación, los costos económicos de referencia o la fórmula tarifaria, es claro que no es posible que por la via de este tipo de actuación administrativa regulada se pretenda la modificación de la metodologia tarifaria.

Lo anterior quiere significar que si una persona prestadora presenta a la CRA, en virtud de la Resolución CRA 271 de 2003, una solicitud de modificación de la metodología aplicable y no una modificación de uno o varios de los costos económicos de referencia o de la fórmula tarifaria, la solicitud no puede ser admitida ni mucho menos prosperar en tanto que se trata de un camino procesal inviable regulatoriamente.

Por otra parte, como se indicó anteriormente, del Articulo 5.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el Articulo 2° de la Resolucion CRA 271 de 2003, se desprenden dos elementos, el segundo de los cuales es el relacionado con las causales que pueden dar origen a una solicitud de modificacíón de los costos económicos de referencia o de la formula tarifaria.

Al respecto es de mencionar que se trata de una enumeración taxativa, por lo cual solo una o varias de ellas pueden deben ser indicadas por la persona prestadora en la solicitud que presente ante la CRA. Si bien el numeral 1° del Articulo 5.2.1.3 establece que la persona prestadora debe indicar una causal en la que apoya la solicitud, bien puede ocurrir que puedan concurrir más de una, dependiendo las especificidades de cada caso en particular.

También resulta necesario señalar que por mandato expreso del Parágrafo 3° del Articulo 5.2.1.3 en mencion que la solicitud de modificación de costos de referencia o de la fórmula tarifaria no puede ser una oportunidad para que la persona prestadora pueda corregir imprevisiones de planeamiento o de mejoramiento que no fueron tenidas en cuenta por ella al momento de elaborar sus estudios de costos y la posterior aprobacion de la tarifa. En este caso, "los costos adicionales que se generen por las imprevisiones mencionadas, deberán ser asumidos por las personas prestadoras, las cuales no podrán desmejorar el servicio, ni generar costos excesivos en el futuro".

Lo anterior para indicar que. conforme a dicho parágrafo "No se considera como grave error de cálculo, para efectos de la aceptación de las solicitudes de modificacion de fórmulas tarffarias y/o del costo económico de referencia, aquellos que hayan cometido las personas prestadoras, al momento de aplicar las fórmulas tarffarias y en virtud de lo cual se pretendan trasladar ineficiencias a los usuarios, conforme a las normas vigentes", y compete a la CRA valorar "la naturaleza de la omisión cometida, sobre la base de la previsibilldad o posible disponibilidad de información que, en su momento tuvo la persona prestadora para incurrir en dicha omisión".

Finalmente, en relación con este segundo elemento del Articulo 5.2.1.1, en el único evento en que la CRA podría cambiar la causal alegada por la persona prestadora como fundamento de su solicitud, es el caso en que exista imposibilidad manifiesta por parte de la persona prestadora debidamente probada o acreditada, de cumplir con el lleno de los requisitos establecidos en los numerales 5 y 8 del Articulo 5.2.1.3, el solicitante deberá demostrar tal situación a esta Comisión de Regulación. En esta eventualidad la CRA tramitara la solicitud por la casual de mutuo acuerdo. Frente a esta misma circunstancia, tal causal podrá ser planteada por la persona prestadora desde el inicio en su solicitud.

Se abre también una posible interpretación del Artículo 5.2.1.1 en estudio, en cuanto a las causales de los literales b, c y d, en cuanto que la CRA tiene la posibilidad de adelantar la modificación de costos económicos de referencia o de la fórmula tarifaria, de oficio, es' decir cuando ella misma detecta la presencia de la situación. Esta facultad oficiosa podría ser interpretada igualmente como la posibilidad que aún en la eventualidad de una indebida tipificación de la causal por parte de la prestadora en su solicitud, la CRA pueda continuar la actuación administrativa de oficio, ajustándola a la causal correcta. Esta opcion interpretativa, tendria en todo caso como premisa, que se requiera la modificación de costos económicos de referencia o de fórmula tarifaria, más no cuando exista la pretensión de modificar la metodología tarifaria aplicada inicialmente por la persona prestadora.

En conclusion se puede afirmar que:

- Los requisitos de inadmisión de la una solicitud elevada ante la CRA en virtud de la Resolución CRA 271 de 2003, son taxativos y de obligatorio cumpiimiento por parte del regulador, lo cual en todo caso no cierra la posibilidad que de oficio la CRA decida admitir la solicitud cuando a pesar de que el prestador haya equivocado la causal alegada, se considere que los demás requisitos se han cumplido. En los demás casos se debe inadmitir la solicitud a la persona prestador para que este la corrija y vuelva a presentarla si a bien lo tiene.

- La inadmisión de la solicitud de modificación es una decisión que debe estar debidamente motivada y puede ser una oportunidad para que la CRA oriente a la persona prestadora sobre la forma correcta para presentarla y sin perjuicio que el regulador pueda reunirse con ella para explicarle los diversos escenarios y aspectos que debe tener en cuenta para volver a presentar la solicitud o para que emprenda el tramite correcto de sus diversas pretensiones si fueren varias.

- A traves de la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por el Artículo 2° de la Resolución CRA 271 de 2003 solo es posible modificar costos económicos de referencia o formulas tarifarias.

- No es posible por la via de lo previsto en la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por el Articulo 2° de la Resolución CRA 271 de 2003, la modificación de la metodología 'tarifaria que viene aplicando la persona prestadora. Si una petición en tal sentido se radica ante la CRA o se desprende de ella, deberá ser objeto de inadmisión.

- Por lo anterior, en la medida que el Capítulo Vl de la Resolución CRA 287 de 2004 establece los "Criterios y metodologias de costos y tarifas para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con menos de 2.500 suscriptores", es claro que si una persona prestadora que atendía en ese momento menos de 2500 suscriptores aplicó inicialmente esta metodologia, pero posteriormente supera este umbral de suscriptores atendidos, no podrá por la via de la mencionada Sección 5.2.1, tramitar o serle aprobada la modificación de esta metodología para pasar a la que aplica a grandes prestadores.

Finalmente, es menester indicar que ni la ley ni la regulación previo el caso de que una persona prestadora al que se le aplica desde el inicio del periodo tarifario una determinada y específica metodologia tarifaria en razón al número de suscriptores atendidos, pueda durante el mismo periodo tarifario modificar la metodologia cuando el número de suscriptores aumente o disminuya de tal suerte que sería una metodologia diferente la aplicable a partir de dicho momento.

A pesar de dicho silencio no sería viable en principio considerar tal posibilidad, por cuanto la persona prestadora efectúa sus cálculos tarifarios en virtud de una información determinada de costos, una estimación de demanda del servicio y necesidades de administración, operación e inversión en un año base, año que es el eje de la definición de la metodologia aplicable para el respectivo periodo tarifario. En tal sentido, el cálculo tarifario inicial se definió en virtud de unas especificas realidades de costos, estimación de demanda y metas de inversión, por lo que escenarios posteriores por el cambio de usuarios atendidos no pueden implicar el cambio de la metodologia aplicable. Sería menester esperar el inicio del nuevo periodo tarifario para que la persona prestadora aplique la metodologia que le corresponda en este nuevo año base.

En el caso objeto de la consulta un cambio sustancial en la demanda por el servicio puede ser entendido como un error en la planeación hecha por la persona prestadora al elaborar su estudio de costos. Este yerro, como se indicó, no puede ser objeto de modificación de costos, y por el contrario, por mandato regulatorio expreso del Parágrafo 4° del Artículo 5.2.1.3, “los costos adicionales que se generen por las imprevisiones mencionadas, deberán ser asumidos por las personas prestadoras, las cuales no podrán desmejorar el servicio, ni generar costos excesivos en el futuro". Es decir que la persona prestadora debe asumir los riesgos y consecuencia de sus errores.

Si el cambio sustancial en la demanda por el servicio deviene de una situación de fuerza mayor o caso fortuito, la persona prestadora que se encuentra ante la situación antes expuesta, pueda acudir a la CRA, a la CRA en virtud del procedimiento de la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por el Articulo 2°de la Resolución CRA 271 de 2003, alegando dicha causal, con la finalidad de modificar unos específlcos costos economicos de referencia que le permitan ajustarse a nuevas necesidades sobrevinientes que puedan poner en riesgo su suficiencia financiera o para evitar un perjuicio a los usuarios. Pero no para modificar la metodologia aplicable.

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica