CONCEPTO 5941 DE 2015

(febrero 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CR

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20153210002072 de 20 de enero de 2015.

Respetado Señor Mieles:

Mediante la comunicación del asunto, solicita respuesta a algunas preguntas relacionadas con el régimen aplicable a los consorcios entre empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a los cuales hace referencia el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, particularmente en relación con una ESP de naturaleza mixta u oficial de carácter municipal, prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que decide utilizar esta modalidad asociativa con una ESP mixta del orden departamental, que a la vez es gestor del plan departamental de agua, y otras personas naturales y jurídicas con el objeto de adelantar las actividades de mantenimiento y expansión de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo a su cargo.

Es pertinente señalar que esta Comisión de Regulación carece de competencia para indicarle si es posible conformar un consorcio para el mantenimiento y expansión de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo; si el mismo se regiría por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994; quién debería ostentar la calidad de representante legal del mismo y si el consorcio puede suscribir los contratos del artículo 39 de la misma normativa.

No obstante, a título meramente informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, nos referiremos al régimen contractual de los prestadores de servicios públicos, a la figura de los consorcios y su régimen aplicable, así como a la imposibilidad jurídica para que dichas asociaciones sean prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así:

En lo que tiene que ver con el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, independiente de su naturaleza pública, privada o mixta, este se rige por el derecho privado de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Dicha disposición señala que salvo que la Constitución Política o la Ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que esta disposición se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

En el mismo sentido, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos, de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás; en este caso, lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993⁽¹⁾, modificada por la Ley 1150 de 2007⁽²⁾.

Se observa que el Legislador quiso imprimir a la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad, tal como lo prevé el artículo 30 de la ley 142 de 1994.

Es así que el artículo 39 de la misma normativa consagra algunos de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, entre los cuales se encuentran el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente; el de administración profesional de acciones; los contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; el de interconexión o de acceso compartido y los contratos para la extensión de la prestación de un servicio.

Respecto del régimen aplicable a estos contratos, el parágrafo del artículo 39 señala que salvo los contratos de concesión, el de administración profesional de acciones y el de transferencia de propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan específicamente a prestar los servicios públicos, todos los demás se rigen por el derecho privado.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 18 del régimen de servicios públicos domiciliarios, al referirse al objeto de las empresas de servicios públicos, dispuso que tales empresas pueden participar como socias en otras empresas de servicios públicos, o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Y agrega que "Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas". (Subrayado fuera del texto original).

El consorcio es una figura del derecho privado, utilizada ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

Esta figura busca facilitar, ante las necesidades del mundo moderno, qué particulares y personas jurídicas o naturales, puedan asociarse para ofrecer la prestación de determinados servicios.

El ente consorcial no tiene una regulación sistematizada en nuestra legislación, esta figura sé constituye mediante un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los participantes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión.

Así las cosas, el consorcio, entendido como contrato, no está regulado por la ley, pero podría enmarcarse dentro de lo que se denomina “contrato de colaboración empresarial". Lo anterior, porque es un acuerdo de voluntades destinado a producir derechos y obligaciones (contrato) por medio del cual sus partes buscan mutua ayuda para obtener un fin común, pero no son personas jurídicas bajo ningún punto de vista.

En el momento en el que las personas jurídicas y/o naturales se unen en esta forma de asociación, no hacen otra cosa que hallar una manera de optimizar recursos, aprovechando las cualidades y calidades técnicas administrativas, financieras o de infraestructura de cada uno de ellos.

En los casos regulados expresamente por el Código de Comercio como sociedades, la unión de los socios se hace con el fin de obtener ganancias de orden privado. Esta generalidad también se aplica a las llamadas sociedades de hecho, pero los consorcios, no obstante que persiguen optimización de recursos y las ganancias son de orden privado no están incluidas dentro de ninguna de estas formas de asociación como lo expresó el Consejo de Estado⁽³⁾:

“El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co. artículo 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co. artículo 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma razón, carece de personería jurídica (C. Co. Artículos 98 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participación, que además, carece de personería jurídica (C. Co. artículo. 509)".

Ahora bien, en cuento a la prestación de servicios públicos de naturaleza domiciliaria por parte de un consorcio de empresas prestadoras de servicios públicos, deben tenerse en cuenta las siguientes limitaciones previstas en la Ley 142 de 1994:

El artículo 1 de la Ley 142 de 1994 señala que la misma se aplicará a los servicios públicos domiciliarios allí descritos y a las actividades complementarias a que se refiere el artículo 14 ibídem.

Por su parte, el artículo 15 de la misma ley, señala que pueden prestar servicios públicos, entre otras personas, las empresas de servicios públicos. A su vez, el artículo 17 dispone que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 y en lo allí no previsto se aplican las normas sobre sociedades anónimas del Código de Comercio.

De lo expuesto se concluye que de conformidad con la Ley 142 de 1994 sólo pueden prestar servicios públicos o realizar actividades complementarias las personas que enumera el artículo 15 de dicha Ley, dentro de las cuales no se encuentran los consorcios, razón por la cual puede afirmarse que los consorcios no están facultados legalmente para prestar servicios públicos domiciliarios ni ninguna de sus actividades complementarias.

Así las cosas, para que un grupo empresarial pueda considerarse como prestador de servicios públicos, debe constituirse como persona prestadora de servicios públicos, de conformidad con los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, momento en el cual este nuevo prestador será sujeto de las obligaciones y derechos dispuestos en la Ley 142 de 1994.

De conformidad con lo anterior, esta Comisión de Regulación responde sus preguntas así:

1. Ajustado al último párrafo del inciso tercero, artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que dispone "o formar consorcio con ellas” ¿Legalmente se puede conformar consorcio para estos fines? Agradecería su comentario.

Tal como se indicó al inicio del presente documento, quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos pueden asociarse en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas. No obstante, dicha situación per se no las autoriza para prestar servicios públicos o para desarrollar las actividades complementarias de los mismos, ya que para su realización se requiere la adopción de alguna de las formas previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, deberá analizarse en cada caso concreto la naturaleza de las actividades que pretende ejecutar el consorcio, con el fin de determinar si es necesaria la adopción de alguna de las modalidades señaladas en el artículo citado, así como determinar el régimen aplicable a la contratación entre prestadores y conocer sus limitaciones, en los términos indicados en el presente concepto.

2. Afirmativa la respuesta del literal 1 (sic), ¿El consorcio para el cumplimiento de su objeto se regirá por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994? Cual fuere la respuesta agradecería su comentario.

El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, es un régimen especial aplicable a quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos y respecto de las actividades calificadas como tales, sean principales o complementarias.

Ahora bien, las reglas del derecho privado a las cuales se refiere el artículo 32, aplican a la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas. En este orden de ideas, siendo que el surgimiento de un consorcio no tiene como consecuencia el nacimiento de una persona jurídica distinta de la de los participantes o consorciados, quienes lo conforman conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión y les será aplicable el régimen que les corresponda en su calidad de prestadores de servicios públicos, no como consorcio.

3. El representante legal del consorcio creado para los anteriores fines ¿Debería ser la ESP Mixta responsable del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo? Agradecería su comentario.

El representante legal es la persona que está facultada para comprometer con su firma a la organización, en la celebración y ejecución de todos los actos y contratos comprometidos dentro del objeto social y que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de una empresa.

Por tanto, esta Comisión de Regulación carece de competencia para indicar quién puede ostentar esta calidad, máxime cuando su conformación no da lugar a una persona jurídica distinta de sus consorciados.

4. El consorcio creado para los anteriores fines ¿Legalmente podrá suscribir contratos especiales de los dispuestos en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 con sus integrantes? Agradecería su comentario.

Sobre el particular, reiteramos la respuesta dada al interrogante No. 1.

El presente documento se emite dentro de los limites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

2. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de <sic> 1992 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-0115321), Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Bogotá, D.C., trece (13) de mayo dedos mil cuatro (2004).