CONCEPTO 6053 DE 2013

(05 de noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto "En cuanto al marco tarifario de acueducto y alcantarillado para pequeños, se emita concepto sobre la libertad vigilada para la población dispersa.”

En respuesta a Ia consulta formulada por el Comite de Expertos según la cual "En cuanto al marco tantario de acueducto y alcantarillado para pequeños, se emita concepto sobre la libertad vigilada para la población dispersa”, se indica lo siguiente:

El numeral 14.11 del Artículo 14 de la ley 142 de 1994, definen la libertad vigilada como "Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios publicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de infomar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia", en contraposición a la libertad regulada del numeral 14.10 ibldem que consiste en el  " Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodologia con arreglo a los cuates las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.”

Por su parte el Artículo 86 de la mencionada ley establece que el régimen tarifario en los servicios públicos a los que se refiere esa ley está compuesto por reglas relativas, entre otras al “86,1. El régimen de regulación o de libertad". Lo cual se complementa con lo previsto en el Articulo 88. numeral 88.2 y 88.3 en relación con la libertad vigilada en el sentido que "88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comision respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley” y “88.3. Las empresas tendran libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulacion, periódicamente, determinar cuando se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley."

AI respecto la Corte Constitucional quien en Sentencia C-389/02- Referencia: expediente 0-3765Magistrada Ponente: Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, se pronunció sobre la interpretación del mencionado Articulo 88 de la Ley 142 de 1994 e incorpora en su análisis las definiciones de los numerales 14.10 y 14.11 del Artículo 14 ibidem, en los siguientes términos:

"(...)

El legislador al hacer la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estableció unas reglas generales en el articulo 86 de la Ley 142 de 1994, a saber: i) El régimen de regulación o de libertad; ii) El sistema de subsidios para las personas de menores ingresos; iii) Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia y que implican abuso de la posición dominante; y iv) Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

La primera regla citada se encuentra regulada en el articulo 88 de la Ley 142 de 1994 que se acusa, donde se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo a las reglas detenninadas en la citada disposición.

El articulo 14.10 de la Ley 142 de 1994, define la libertad regulada como el regimen "....mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijara los criterios y la metodologia con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor". Por su parte, el articulo 14.11 ejusdem define el regimen de libertad vigilada como aquel "...mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informarpor escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia".

Conforme a lo establecido en el inciso primero y numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones gue haga la comisión de regulación respectiva. En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fifar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el articulo 14.11 anteriormente citado.

(...)

El legislador al hacer la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estableció unas reglas generales en el articulo 86 de la Ley 142 de 1994, a saber: i) El régimen de regulación o de libertad; ii) El sistema de subsidios para las personas de menores ingresos; iii) Las reglas relativas a las prácticas tanfarias restrictivas de la libre competencia y que implican abuso de la posición dominante; y iv) Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

La primera regla citada se encuentra regulada en el articulo 88 de la Ley 142 de 1994 que se acusa, donde se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un regimen de libertad de acuerdo a las reglas determinadas en la citada disposición.

El articulo 14.10 de la Ley 142 de 1994, define la libertad regulada como el régimen "...mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijara los criterios y la metodologia con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor". Por su parte, el articulo 14.11 ejusdem define el régimen de libertad vigilada como aquel "...mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos ypequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia".

Conforme a lo establecido en el inciso primero y numerales 2 y 3 del articulo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulación respectiva. En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fijar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada confonne a lo dispuesto en el articulo 14.11 anteriormente citado.

La Constitución no pmhibe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado. Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional (CP art. 333 inc. 4°). La Ley 142 de 1994, que contiene el régimen especial de los servicios domiciliarios, en annonia con la Constitución, establece unos criterios generales orientados a determinar la intervención estatal en dicho sector a fin de garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (art. 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios. Dicha legislación además, contiene un sin número de articulos que pretenden diseñar un régimen especial para evitar tal abuso, señalando expresamente desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuando una empresa tiene dicha posición dominante en el mercado, al disponer que es la "que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado" (art. 14.13). En el primer caso, se establece que la empresa de servicios publicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuando una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.

Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedirseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios publicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión resgectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar pue abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos.

Por lo anterior, el numeral primero del articulo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios publicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Ademas, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requeria la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales

En sintesis, bajo un régimen de regulación, quede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinadas ni para modificadas pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación resgectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un regimen de libertad regulada cuando ara fiar modificar las tarifas deben someterse a los criterios metodolo las señaladas por las comisiones de regulación respectivas regimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una osición dominante si asi lo conviene la correspondiente comisión de reputación en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar Iibremente las tarifas por los servicios que restan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen pue se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuando existe comgetencia entre proveedores. (...)"(Subrayado y resaltado fuera de texto)

Como puede teerse del fallo jurisprudencial el inciso primero y numerales 2 y 3 del articulo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tendrán libertad para fijar tantas cuando no tengan una Posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulacion respectiva.

Es decir que la determinación de si un segmento de prestadores de acueducto y alcantarillado se somete al régimen de libertad vigilada depende esencialmente de que la CRA cuente con estudios en relación con la existencia de cualquiera de los dos escenarios de los numerales 88.2 u 88.3 en mención. Aspecto éste que ha sido posición reiterada de la Oficina Asesora Juridica, entre otros mediante concepto 20122110005483 del 7 de septiembre de 2012, y más recientemente mediante concepto del mes de mayo de 2013.

De otra parte es menester indicar que según el DNP y el DANE, se entiende como zona rural el espacio comprendido entre el limite de la cabecera municipal o perímetro urbano y el limite municipal. En la zona rural se distinguen dos clases de asentamientos: los centros poblados o población nucleada, concentradas en caseríos o conjuntos de máximo 500 habitantes y por lo menos 20 viviendas, separadas por paredes, muros, cercas o huertas; y el segundo, el de población dispersa, constituido por fincas y viviendas dispersas separadas, entre otros, por áreas cultivadas, grados, bosques, potreros, carreteras o caminos (Definición tomada del documento Lineamientos de Politica de Agua Potable y Saneamiento Básico para la Zona Rural Colombiana. MAVDT. 2005.)

Por su parte el Titulo J del Ras de Acueducto y Alcantarillado establece en su numeral 8.4.1 en relación con la Vivienda rural dispersa no conectada a un acueducto, que "Se trata de aquellos casos donde la densidad de población rural es muy baja, con notoria dispersión de las viviendas como es el caso de los Llanos Orientales, y por lo tanto resulta antieconómico construir acueductos veredales, ya sea por gravedad o bombeo, pero donde si se puede recurrir a soluciones individuales apropiadas". Asi mismo en su numeral 8.5.2.3 en relación con las Organizaciones prestadoras que "Los esquemas institucionales que se emplean para la provisión de agua en ia zona rural colombiana, difieren notabiemente de los utilizados en la zona urbana. Básicamente son entidades de carácter comunitario y en su orden de importancia son las denominadas: juntas administradoras, juntas de acción comunal, las asociaciones de usuarios, y en menor medida entidades de carácter cooperativo. Un porcentaje muy importante de estos sistemas de abastecimiento (66%) no tiene ninguna entidad prestadora que las administre.”

Lo anterior para indicar que las viviendas dispersas pueden estar o no conectadas a un acueducto o alcantarillado, entendido como un sistema de redes con conexión domiciliaria conforme lo previsto en el Decreto 302 de 2000, de lo cual se deriva una consecuencia diferente.

En efecto, si se trata de viviendas dispersas con soluciones individuales, de suyo no se esta frente a un sistema de acueducto y/o de alcantarillado conforme los términos de las definiciones de la Ley 142 de 1994 y lo previsto en el Decreto 302 de 2000, siendo inclusive posible que no haya una persona prestadora. Por el contario cada usuario o suscriptor es el encargado de la operación de su correspondiente solucion individual. En este escenario no estamos frente a un acueducto o alcantarillado, lo cual excluye la regulacion tarifaria de la CRA.

Por el contrario si se presenta el caso de que la vivienda dispersa este conectada a un sistema de acueducto y/o de alcantarillado atendido por una prestadora del servicio, ésta debe cumplir el régimen tarifario definido por la CRA en el Artículo 1.3.9.1, Articulo 2.4.1.1 y Articulo 3.2.1.1 de la Resolucion 151 según el cual “Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el tem`torio nacional están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas”. Este régimen se encuentra vigente, aún en el marco de la Resolución 287 de 2004.

Por lo expuesto se reitera que concordante con la interpretacion hecha por la Corte Constitucional mencionada anteriomiente, solo es posible modíficar el régimen de libertad regulada a libertad vigilada previsto en la regulación vigente para acueducto y alcantarillado, al segmento de los prestadores que atiendan poblacion dispersa, cuando existan los estudios de la CRA de los que se desprende que por lo menos se presenta uno de los eventos de los mencionados numerales 88.2 u 88.3.

Cordial Saludo

MARYLUZ MUÑÓZ DE LA VICTORIA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica