CONCEPTO 20230120006381 DE 2023

(febrero 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXXXXXXXXXX

Doctor

XXXXXXXXXXXXXX

Subdirector de Regulación y Control Ambiental

correspondencia@crA.gov.co

Armenia, Quindío

Asunto: Radicados CRA 2023-321-000131-2 de 10 de enero de 2023 y CRA 2023-321-000542-2 de 25 de enero de 2023.

Respetado doctor Truke:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita se expida concepto jurídico respecto de lo siguiente:

“(…)

Un municipio a través de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL con fundamento en la Ley 142 de 1994 realiza un contrato de operación con una sociedad por acciones simplificadas para realizar la operación, inversión, ampliación, rehabilitación, administración, explotación, mantenimiento y usufructo de la infraestructura d ellos sistemas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y generación de energía en dicho territorio, sin desligarse por completo de sus obligaciones, en virtud a que dentro de sus compromisos se encuentran: “Aprobar los planes quinquenales de inversión de obras, los planes anuales de obras y las modificaciones que sean pertinentes a los mismos cooperar con el OPERADOR para el normal desarrollo del objeto de la sociedad y, en especial colaborar con el OPERADOR cuando este lo solicite en las gestiones que debe realizar ante las autoridades para obtener permisos y/o licencias. Gestionar la probación de los programas de conservación y mantenimiento de cuencas hidrográficas ante la autoridad competente; Gestionar la obtención de los recursos necesarios para el desarrollo y cumplimiento de los programas de cuencas hidrográficas ante el Departamento del Quindío, la Nación y otras y otras entidades vinculadas con el tema y transferirlo al patrimonio autónomo; ejercer la interventoría del presenta contrato; hacer parte del Comité Fiduciario del Patrimonio Autónomo para la toma de decisiones; Entregar concesiones de agua legalizada, Etc., Además la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que cede la presentación de los servicios, tiene el 40% de participación sobre la referida sociedad por acciones simplificadas.

En la conformación de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos, siempre hace parte de ellas el alcalde municipal por sí mismo o por intermedio de la empresa de servicios públicos que entrega la operación, situación que demuestra la situación (sic) de solidaridad que prima antes, durante y después del contrato de operación.

La SAS ESP en desarrollo de su contrato de operación presenta durante su término de operación, a la Corporación Autónoma Regional el PSMV durante los quinquenios conforme a la reglamentación ordenada por la Ley, PSMV aprobado por la Autoridad Ambiental y cuyas metas de carga contaminante y compromisos de eliminación de puntos de vertimiento, se incluyeron en el acuerdo de consejo directivo que define tales metas para los usuarios de la tasa retributiva, quinquenio 1 al 5, quinquenio vigente en la actualidad. Durante el transcurso del quinquenio referido y en vigencia del mencionado PSMV, se termina la relación contractual para la prestación del servicio de alcantarillado entre la mencionada SAS ESP y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL, por lo que la que inicialmente delega la prestación del servicio de alcantarillado lo retoma en su totalidad, todo ello bajo la observancia y autorización del ente territorial municipal.

La prestación del servicio de alcantarillado tanto por la SAS ESP que lo venía prestando, como por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que lo retoma, se realiza mediante las mismas redes de alcantarillado, se presta a la misma población, en el mismo territorio y las aguas residuales gestionadas mediante dichas redes son vertidas a los mismos cuerpos de hídricos receptores. Así mismo, durante el transcurso del quinquenio en comento, el director general de la autoridad ambiental ha ajustado el factor regional con observancia de lo establecido en la sección 4 del capítulo 7 título 9 parte 2 libro 2 del Decreto 1076 de 2015, cobrando en cada periodo anual la tasa retributiva correspondiente.

Los vertimientos realizados a los cuerpos de agua durante aproximadamente los diez últimos años de operación, fueron cobrados por la autoridad ambiental, presentando en a la mayoría de ellos reclamaciones sobre las facturas expedidas para su pago, pero aprovechándose del (sic) vacío en la norma en relación con el pago del promedio de los últimos tres periodos de facturación.

Posteriormente presentó sendas demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Entidad Ambiental alegando la legalidad de los actos administrativos expedidos por la autoridad ambiental.

En los procesos de cobro coactivo que se adelantan para el cobro de la tasa retributiva la ESP operadora no ha cancelado las obligaciones alegando la legalidad (sic) de los actos administrativos, aun cuando no desconoce ser usuaria de la tasa retributiva y demás obligaciones adeudadas al interior de la Corporación.

Se desconoce si esta ESP tenía reservados los dineros con los cuales asegura el pago de las obligaciones por tasas, concesiones y multas, y si al término del contrato de operación se los entregó al municipio o a la empresa de servicios públicos oficial o mixta existente en dicho territorio, para que una vez se conocieran las decisiones contenciosas proceda a cancelar las obligaciones adeudadas a la entidad ambiental.

Teniendo en cuenta que en el artículo 58 y 59 de la Ley 142 de 1994 se establecen las medidas preventivas para no causar perjuicios irremediables a terceros, la Superintendencia de Servicios Públicos al recibir los informes financieros trasladaos por la ESP vigilada y los informes de las auditorías externas, visualizaba que la ESP no cumplía con su obligación de pagar la tasa retributiva en más de 5.000 millones de pesos a la Corporación Autónoma Regional competente y que como consecuencia de ello, la Superintendencia de Servicios Públicos debía asumir la toma de posesión de la empresa incumplida, situación que no ocurrió, en consecuencia:”

Con fundamento en los anteriores antecedentes la Corporación Autónoma Regional de Quindío consulta:

“¿Quién debe asumir los costos del incumplimiento de dichas obligaciones pecuniarias adeudadas por la SAS ESP, será el municipio o la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que asumen la operación?

De acuerdo al contexto descrito y en virtud a que el PSMV que presentó la SAS ESP a la Autoridad Ambiental para realizar en debida forma la prestación del servicio público, se encuentra vigente al momento de terminarse el contrato de operación suscrito entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL y la SAS ESP:

¿Quién debe continuar con la ejecución del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV- Vigente, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la prestación del servicio de alcantarillado o le corresponde al municipio?

Con el fin de no causar un perjuicio irremediable a los usuarios del municipio y con base en esta cesión de derechos y obligaciones, quien asume el PSMV en consecuencia:

¿Deberá asumir el pago de la tasa retributiva, concesiones de agua y multas dejadas de cancelar por la SAS ESP en su momento, con ocasión de la introducción de las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho?, es decir, ¿al recibir la cesión del PSMV, también asume todas las obligaciones pecuniarias (tasas, concesiones, multas) que se habían causado con su ejercicio?

Cuando la SAS ESP termina la prestación del servicio de alcantarillado, puede la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la prestación desconocer el Plan de Manejo de Vertimientos PSMV- vigente y partir (sic) de allí presentar un nuevo PSMV, a sabiendas que, esta empresa que retoma la prestación del servicio público de alcantarillado establece como compromiso, dentro del contrato de condiciones uniformes del que trata la Resolución CRA 943 de 2021; aparte estándares del servicio, dar 100% de cumplimiento al PSMV como estándar de servicio asociado a la calidad del servicio de alcantarillado? ¿De acuerdo a lo dicho, que consecuencias abarracaría para la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la prestación del servicio el desconocer el PSMV vigente al momento de la retoma; podría dar continuidad a la prestación del servicio público de alcantarillado?

¿Cómo afecta la situación referida con anterioridad; desconocimiento del PSMV vigente por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma el servicio de alcantarillado, al marco tarifario reglamentado para dicha empresa que retoma la prestación, y qué le posibilita entre otras, aplicar la tarifa por el servicio público de alcantarillado?

¿En caso que se determine le aplica le aplica un nuevo PSMV a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la prestación del servicio público de alcantarillado, se debería ingresar tal novedad a la plataforma SUI indicando que dicha empresa no cuenta con PSMV hasta tanto sea presentado y aprobado un nuevo PSMV?

¿Es obligación del municipio y/o EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la operación de los servicios públicos, exigir a la SAS ESP saliente de entrega de los dineros de reserva para pago durante el contrato de operación por concepto de tasas, concesiones y multas impuestas a favor de la entidad ambiental y que se cobran de forma persuasiva o coactiva a la SAS saliente?

Así las cosas y de acuerdo a lo dicho, agradecemos especialmente que la respuesta a las peticiones referidas se dé con prontitud y se sustente jurídicamente en la normatividad en la que esta autoridad ambiental se pueda amparar; esto para la toma de decisiones y dar respuesta oportuna frente algunos requerimientos y/o solicitudes que han sido allegadas a esta autoridad ambiental y que guardan relación con los hechos descritos.”

Al respecto, en primer lugar, indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Previo al análisis de su solicitud, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le informamos que el interrogante mediante el cual consulta: ¿En caso que se determine le aplica un nuevo PSMV a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL que retoma la prestación del servicio público de alcantarillado, se debería ingresar tal novedad a la plataforma SUI indicando que dicha empresa no cuenta con PSMV hasta tanto sea presentado y aprobado un nuevo PSMV?, ha sido trasladado por competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD, mediante radicado CRA 2023-012-000518-1 de 31 de enero de 2023, para que dicha Entidad, en uso de sus facultades y en cumplimiento de sus deberes legales, se pronuncie al respecto.

Teniendo claro lo anterior, y con el propósito de ilustrar el tema consultado, resulta pertinente referirnos a las funciones y facultades generales atribuidas a las Comisiones de Regulación: de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, “Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Con el fin de dar cumplimiento a dicho objetivo misional, se atribuyó a las Comisiones de Regulación, entre otras, la función de “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”⁽²⁾.

Con fundamento en los preceptos legales referidos anteriormente, esta Comisión de Regulación expidió las metodologías para determinar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a través de las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽³⁾, aplicable a prestadores con más de 5.000 suscriptores, y CRA 825 de 2017⁽⁴⁾ aplicable a prestadores con menos de 5.000 suscriptores, ambas compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾.

De manera general, estas metodologías tarifarias consideran los costos asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, como son los costos de administración, costos de operación y de inversión, integrados en las fórmulas tarifarias en un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, el cual, al depender del consumo de los suscriptores, es variable. El Costo Medio de Administración (CMA) está asociado a los costos fijos en que incurre la empresa para atender y facturar a cada suscriptor; y el cargo por consumo, asociado a la producción de una unidad de consumo, está destinado a cubrir los costos medios de largo plazo. Este costo a su vez incluye un Costo Medio de Inversión (CMI), un Costo Medio de Operación (CMO) y un Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT).

En cuanto a la metodología aplicable a prestadores con más de 5.000 suscriptores y de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.2.1.4.4.2 ⁽⁶⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021, el costo medio generado por tasas ambientales para el servicio público de alcantarillado en el Área de Prestación del Servicio - APS de cada uno de los municipios que atiende la persona prestadora, se define con referencia a la tasa retributiva por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de vertimientos puntuales y se determinará por separado para los suscriptores con caracterización de los vertimientos con base en la siguiente fórmula:

Donde:

En el caso de una modificación del costo medio generado por tasas ambientales para alcantarillado, en cuanto ello se refiera al inicio de aplicación del cobro de la tasa ambiental o variaciones en los valores de las tarifas mínimas o de la carga contaminante de los parámetros, por parte de la autoridad ambiental, los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado deberán dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Título 6 de la Parte 8 del Libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021, o la norma que la modifique, adicione o derogue, para el reporte de las variaciones tarifarias, y remitir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios copia de los actos administrativos en los que se evidencie dicha modificación.

De otra parte, y respecto de la competencia para cobrar y recaudar la tasa retributiva por vertimientos puntuales al recurso hídrico, se tiene que el Decreto 2667 de 2012, compilado en el Decreto 1076 de 2016, radicó dicha facultad en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales creados en virtud del artículo 13 de la Ley 768 de 2002, y Parques Nacionales Naturales de Colombia, creada por el Decreto Ley 3572 de 2011, siempre y cuando corresponda a los usos permitidos en las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales. En este sentido, esta Comisión de Regulación carece de competencias legales o reglamentarias para conceptuar sobre el cobro y recaudo de la tasa retributiva por vertimientos puntuales, esta función le corresponde a la autoridad ambiental competente.

En cuanto a su consulta relacionada con los Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV, se tiene que el artículo 2.2.3.3.4.18 del Decreto 1076 de 2016 señala que es responsabilidad del prestador del servicio de alcantarillado como usuario del recurso hídrico, dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Por su parte la Resolución 1433 de 2004 establece que el PSMV será aprobado por la autoridad ambiental competente (Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, Unidades Ambientales Urbanas, de los Municipios, Distritos y Áreas Metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes, las autoridades ambientales a las que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002), y establece en cabeza de estas mismas autoridades ambientales las facultades de seguimiento y control de los PSMV (artículo 6). Por lo anterior, esta Unidad Administrativa Especial carece de facultades legales para conceptuar sobre la legalidad o debida ejecución del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos por parte de los prestadores de los servicios públicos de alcantarillado, esta función corresponde a la autoridad ambiental competente.

En cuanto a las inquietudes planteadas respecto a contratos de cesión entre prestadores de los servicios públicos domiciliarios, resulta pertinente precisar que las Comisiones de Regulación no pueden aprobar ni autorizar la realización de actos y/o contratos por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta que esta conducta se encuentra expresamente prohibida en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que señala: “(...) no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información.(...)”.

En este sentido, no le es dable a esta entidad, mediante la emisión de un concepto, emitir pronunciamientos relacionados con los actos y los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos, ni mucho menos revisarlos de forma previa y/o determinar la situación jurídica de estos, bajo la ley que les aplique. Esta función le corresponde al juez natural del contrato.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

3. Modificada, aclarada y adicionada por la Resolución CRA 735 de 2015.

4. Modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

5. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

6. Que compila el artículo 55 de la Resolución CRA 688 de 2014.