CONCEPTO 7123 DE 2017

(diciembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

ASUNTO: Concepto sobre regímenes de regulación y facultades legales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.

El presente concepto, tiene origen en dos inquietudes planteadas en sesión de Comité de Expertos, a saber:

i. Se establezca la existencia de facultades constitucionales y legales de esta Comisión para regular esquemas regionales de prestación, en los términos propuestos en el proyecto de resolución, “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 3. suscriptores y se dictan otras disposiciones”,

ii. Se analicen los regímenes regulatorios existentes, en relación con las diferentes posiciones de la jurisprudencia.

Tomando como base la anterior solicitud, remito para su consideración el presente concepto que, considero, contiene las conclusiones jurídicas requeridas.

1. COMPETENCIAS LEGALES DE LA CRA EN MATERIA DE ESQUEMAS REGIONALES DE PRESTACIÓN.

Se pretende en esta sección, sustentar jurídicamente las facultades constitucionales y legales que tiene la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, de regular esquemas regionales de prestación para la actividad principal del servicio público de aseo, es decir la de recolección y transporte de residuos no aprovechables, según la posibilidad de conectividad y agrupamiento de los prestadores.

Para dilucidar esta competencia, se comenzará por recordar brevemente el marco constitucional de los servicios públicos; a continuación, se examinará lo concerniente a la Ley 142 de 1994 y las atribuciones de las Comisiones de Regulación. Con esos elementos de juicio se procederá al análisis de las facultades para regular esquemas regionales de prestación en los términos formulados en el proyecto de Resolución de pequeños prestadores en el servicio público de aseo⁽¹⁾, o si éstas, por el contrario, serían una competencia reservada al legislador.

1.1. Marco Constitucional.

El modelo económico y social adoptado por la Constitución Política de Colombia en 1991, es un modelo que, garantizando el derecho a la propiedad privada y el reconocimiento de libertades económicas como la libertad de empresa, la libre competencia y la iniciativa privada, asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales).

En efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución Política, al Estado le ha sido atribuida la dirección general de la economía para el logro de los fines del Estado Social de Derecho y, en tal virtud, interviene entre otros, en materia de servicios públicos, con el fin de asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Es así que para garantizar los postulados del estado Social de Derecho, los mismos deben estar ligados a una intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos. En orden a cumplir dichos postulados, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que corresponde fijar al Legislador (Artículo 365 Constitucional). Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados.

La regulación de los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado en la economía, “para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos".⁽²⁾

En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los servicios públicos”.

Los artículos anteriormente referenciados, constituyen lo que se ha denominado la reserva de ley en materia de Intervención económica del Estado y en particular de la prestación de los servicios públicos. Entraremos, pues, a analizar el alcance de dicha reserva en el marco de las funciones y competencias atribuidas por la Ley a las Comisiones de Regulación.

1.2. Ley de servicios públicos domiciliarios, competencias de las Comisiones de Regulación y reserva de ley.

La Ley 142 de 1994, fue expedida por el Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente para regular la materia, y en sus artículos 73 y 74 se señalan las competencias generales y particulares de las Comisiones de Regulación, específicamente el numeral

74.2 de dicha ley, le otorga a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA la facultad de “Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas v de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes v se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar realas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”, y es precisamente con base en esta competencia legal que la comisión propone el esquema regional.

La jurisprudencia ha precisado que las Comisiones de Regulación deben ejercer sus funciones dentro del marco fijado en la Constitución, la Ley y el reglamento, lo cual no excluye la posibilidad de dictar actos administrativos para asegurar una prestación eficiente de los servicios.

Por ejemplo, en la Sentencia C-389 de 2002 la Corte conoció de una demanda presentada, entre otras normas, contra el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, que facultó a las empresas de servicios públicos para fijar libremente las tarifas y en algunos eventos autorizó a la Comisión reguladora a establecer topes máximos y mínimos. A juicio de los demandantes, esa regulación sólo podía hacerla el Congreso por tratarse de un asunto sujeto a reserva de Ley. Como punto de partida la Corte sostuvo en dicha sentencia:

“La regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia”, (subrayado fuera de texto)

En la misma sentencia recordó la Corte, que la libre competencia no es un derecho absoluto “sino que encuentra límites en el bien común y debe ejercerse en armonía con las finalidades sociales del Estado”, de modo que “no constituye un obstáculo a la intervención del Estado en la economía ni al logro de los fines que le son propios al Estado Social de Derecho”. Finalmente concluyó lo siguiente:

“Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requería la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales”.

Una argumentación similar sirvió de base a la Corte para declarar la exequibilidad de la expresión que faculta a las Comisiones de Regulación para adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

En efecto, en la Sentencia C-263 de 2013 la Corte conoció de una demanda presentada, entre otras normas, contra El literal a) de los artículos 74.1 y 74.2 de la Ley 142 de 1994 que faculta a las Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible, y de Agua Potable y Saneamiento Básico, para “adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. A juicio de los demandantes, esa regulación sólo podía hacerla el Congreso por tratarse de un asunto sujeto a reserva de Ley. Los accionantes aducen la vulneración de varias normas de la Carta Política (artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29, 84, 93, 133, 150-21, 333, 334, 365, 367 y 370), para lo cual formulan numerosos reproches de inconstitucionalidad. En concepto de los accionantes en esta demanda de inconstitucionalidad, como la norma implica una restricción a los derechos y libertades económicas, se ha desconocido la cláusula de reserva de ley al delegar su ejercicio a las autoridades administrativas, no sólo porque estas carecen de origen popular y democrático, sino porque tampoco existen parámetros objetivos que limiten su ejercicio. En esa medida, argumentan que las Comisiones de Regulación estarían autorizadas para restringir de forma arbitraria los derechos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando en el mejor de los casos solo podrían corregir fallas en el mercado debidamente acreditadas.

Como punto de partida la Corte sostuvo: “La Corte disiente de esa postura y por el contrario considera que las expresiones demandadas se ajustan al ordenamiento constitucional. Una interpretación sistemática⁽³⁾ dentro del contexto de la Ley 142 de 1994, en particular de algunas de sus normas, demuestra que el Legislador no ha incumplido la obligación de fijar reglas claras y precisas para que las Comisiones de Regulación puedan adoptar tratamientos diferenciales a las empresas según su posición en el mercado, ni estas han sido autorizadas para ejercer sus competencias de forma arbitraria o antojadiza, como se afirma en la demanda”.

Luego recordó en la misma Sentencia que: “el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 consagra un catálogo amplio y detallado de las (26) funciones y facultades generales atribuidas a las Comisiones de Regulación para el cumplimiento de las tareas asignadas, con el objeto de (i) regular los monopolios cuando la competencia no sea posible, (ii) promover la competencia entre los prestadores de servicios públicos, (iii) garantizar que las operaciones sean económicamente eficientes, (iv) evitar abuso de la posición dominante y (v) asegurar servicios de calidad. Adicionalmente afirma para el caso de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “el literal a) del artículo 74.2 señala que las atribuciones de la entidad serán utilizadas para (i) velar porque las operaciones de los monopolios y de los competidores sean económicamente eficientes, (ii) prevenir el abuso de posiciones dominantes y (iii) producir servicios de calidad”. Y concluye:

“(...)una lectura integral y sistemática de las normas anteriormente referidas permite concluir que la facultad otorgada a las Comisiones de Regulación para adoptar tratamientos diferenciales a empresas de_ servicios públicos, de acuerdo con su posición en el mercado, no desconoce la cláusula de reserva dejey. “Es con miras al cumplimiento de esos objetivos que la norma faculta a las Comisiones de Regulación para adoptar de reglas de comportamiento diferencial a las empresas según su posición en el mercado, con lo cual se fijan límites teleológicos al ejercicio de dicha competencia. ” (Subrayado fuera de texto).

Es así, que a juicio de la Corte, las metas, fines y objetivos a los que aluden las normas que otorgan funciones y facultades a las Comisiones de Regulación, antes que indefinidas, abstractas o que se presten a confusión, comprenden una enunciación detallada y concreta dirigida al cumplimiento de las metas de la regulación en servicios públicos. Metas que, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, no son exclusivamente económicas sino que también buscan asegurar “la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados".⁽⁴⁾

Adicionalmente, en la demanda de inconstitucionalidad que se viene analizando, los demandantes exponen que la norma no especifica qué posición o porcentaje (%) de participación de una empresa en el mercado autoriza a las Comisiones de Regulación para imponer una regla de comportamiento diferencial, lo que violaría la reserva de ley en la materia. Al respecto, la Corte consideró que esta situación, aunque cierta, “no implica desconocer la cláusula de reserva de lev, por cuanto solamente permite que sea un órgano especializado quien, de acuerdo con las dinámicas condiciones del mercado y las necesidades propias de cada sector, adopte los ajustes a que haya lugar dentro del marco de competencias definido por la ley y teniendo en cuenta los hechos previamente comprobados. Lo contrario, es decir, pretender que el Legislador individualice cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se podría requerir un tratamiento diferencial, implicaría exigir de él complejos conocimientos (técnicos y especializados) y una extrema capacidad predictiva, que en últimas podría afectar el cumplimiento de uno de los fines sociales del Estado."⁽⁵⁾

En este orden de ¡deas, se puede concluir que la competencia otorgada a las Comisiones de Regulación para adoptar “reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado", no desconoce la reserva de ley para regular la intervención del Estado en la economía, específicamente en la prestación de servicios públicos (artículos 150-21, 150-23, 333, 334, 365, 367 y 370 de la Constitución).

1.3. El esquema regional de prestación propuesto en el marco de pequeños prestadores de aseo, es una regla de comportamiento diferencial según la posición del prestador en el mercado.

De lo anteriormente expuesto, hemos podido analizar cómo dentro de las funciones y facultades generales y específicas de las comisiones de regulación y en especial de la CRA, está la de adoptar tratamientos diferenciales a las empresas según su posición en el mercado con los objetivos primordiales de (i) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible (ii) velar porque las operaciones de los monopolios y de los competidores sean económicamente eficientes, (iii) prevenir el abuso de posiciones dominantes y (iv) producir servicios de calidad, facultades que además han sido avaladas por la Honorable Corte Constitucional.

Ahora bien, para que las competencias y facultades generales y específicas de la CRA puedan desarrollarse, las mismas deben surtir un proceso de verificación de los supuestos de hecho que señala expresamente la Ley, lo que la Corte llamó “límites teleológicos al ejercicio de dicha competencia”, que no es más que la verificación de la existencia de las circunstancias o condiciones de hecho, en un mercado dado, que activan las facultades legales de la Comisión para regular.

Es así, como de acuerdo al análisis efectuado por esta Comisión es evidente que en algunos mercados, ocurre que aún bajo el esquema de subsidios y contribuciones, las empresas no tengan un interés en prestar el servicio, lo que genera como consecuencia que la competencia en dichos territorios no sea de hecho posible. En efecto, según estudios realizados por la CRA, en condiciones de “mercados pequeños” no es eficiente contar con más de un prestador, por las deseconomías de escala, densidad, alcance, y los altos costos que se generan al atender un mercado de estas condiciones por más de un prestador.

Y es precisamente lo que pretende este proyecto de regulación, promover la competencia en mercados de pequeña escala, cuando la competencia no sea de hecho posible, con el propósito de que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes, y para ello mediante esta regla de comportamiento diferencial se propone el esquema regional.

Con esquemas regionales como el propuesto, se propende por cerrar las brechas en la prestación eficiente del mismo, dentro de la complejidad del desarrollo de cada municipio, teniendo en cuenta las particularidades que lo acompañan y garantizando, como es la obligación constitucional del Estado, el principio de universalidad, reduciendo el desequilibrio existente en la calidad, eficiencia y eficacia dentro de un mismo territorio con diferentes municipios, en la que aprovechando la cercanía existente, se logre una prestación del servicio en condiciones de igualdad, además de incentivar la participación de empresas solidas financiera y administrativamente, bajo condiciones de eficiencia económica en mercados que a primera vista no resultan viables

De esta manera la Comisión de Regulación al verificar los supuestos de hecho que son presupuesto de sus facultades regulatorias, considera el esquema regional, como regla de comportamiento diferencial, que permite promover la competencia cuando la misma no sea de hecho posible y generar economías de escala que redundan en eficiencia y servicios de calidad.

1.4. Existe un claro lineamiento de política del Gobierno Nacional en el sentido de implementar esquemas regionales de presentación.

Por su parte, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, como máxima autoridad nacional de planeación, mediante documentos CONPES 3530 de 2008 y CONPES 3874 de 2016 enunciaron un claro lineamiento de política en el sentido de fortalecer y fomentar la regionalización del servicio público de aseo y la gestión integral de residuos sólidos, respectivamente.

Así, en el documento CONPES 3530 del 23 de junio de 2008 “LINEAMIENTOS Y ESTRATEGIAS PARA FORTALECER EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN EL MARCO DE LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS”, se detectó entre las principales causas que han generado dificultades para el avance del sector, las inadecuadas condiciones técnicas, dentro de las cuales se destacó: “Desarticulación y falta de planeación integral de las inversiones, con perspectiva regionaf'. Al respecto, establece el documento: “De manera similar a lo observado en acueducto y alcantarillado, en aseo se ha visto que el uso disperso de las diferentes fuentes de recursos, así como la falta de estudios de preinversión integral y con visión regional, ha limitado la celeridad y eficiencia con que se desarrollan los planes de inversión y los procesos de transformación empresarial. Asimismo adicionó “existe una incipiente estructura de regionalización en un servicio que podría generar economías de escala cuando se implementen de forma masiva estos esquemas”.⁽⁶⁾

Por su parte, la “POLÍTICA NACIONAL PARA LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS” establecida mediante el Documento CONPES 3874 del 21 de noviembre de 2016, busca a través de un enfoque integral del manejo de los residuos sólidos, definir acciones no solo desde el punto de vista del servicio público de aseo, sino desde una perspectiva más amplia que involucra un mejor desempeño ambiental, la institucionalidad, la minimización de los riesgos a la salud la inclusión social de recicladores de oficio, la sostenibilidad financiera y políticas proactivas como la de reaionalización.

En este orden de ideas, el CONPES 3874, erige como uno de los principios rectores de la Política Nacional para la Gestión Integral de Residuos Sólidos el de Reoionalización: “la consolidación de la prestación regional del servicio público de aseo se requiere fortalecer desde el punto de vista técnico y tarifario para la creación de infraestructura asociada a estaciones de transferencia, aprovechamiento, plantas de compostaje industrial, instalaciones para la generación de energía a partir de biogás y plantas de manejo y aprovechamiento de escombros.

Adicionalmente, dicho documento reconoce que la regionalización en la prestación del servicio público de aseo ha sido un instrumento de política relevante en los últimos años, que se requiere seguir fortaleciendo. En este sentido, afirma que los esquemas regionales han sido operados principalmente por prestadores privados, lo cual muestra que la decisión de regionalizar la prestación ha estado asociada a la reacción ante señales regulatorias y de política, como el incentivo a la ubicación de rellenos sanitarios regionales creados por la Ley 1151 de 2007, en lugar de acuerdos o asociaciones entre las administraciones municipales.

Finalmente, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reafirmó en este documento su compromiso de continuar impulsando, desde un punto de vista técnico, los procesos de regionalización entre 2017 y 2019. Para ello, priorizará proyectos de impacto regional en los procedimientos para acceder a recursos de los fondos del Gobierno Nacional, que permitan financiar el desarrollo de infraestructura para la gestión integral de residuos sólidos (plantas de aprovechamiento, plantas de tratamiento de orgánicos, plantas para el aprovechamiento de biogás, rellenos sanitarios). En el mismo sentido de apoyar la regionalización, el DNP reafirmó su compromiso de incluir criterios para la articulación de instrumentos de planeación que permitan señalar áreas para la realización de actividades referidas al aprovechamiento, tratamiento o disposición final de residuos sólidos en la reglamentación de los planes de ordenamiento departamentales durante 2017. Esto se hará en articulación con el Documento CONPES 3870 Programa Nacional para la Formulación y Actualización de Planes de Ordenamiento Territorial: POT Modernos.

Como conclusiones de este punto, en posición de la oficina asesora jurídica:

1. Las normas constitucionales y legales referidas identifican los fines que han de guiar a las Comisiones de Regulación las cuales, no están circunscritas únicamente a la corrección de fallas en el mercado, sino que comprenden también una adecuada y eficiente prestación de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional, propósito inherente a la función social del Estado (arts 2, 74.1 y 74.2 de la Ley 142 de 1994).

2. El Legislador ha definido también las prestaciones o derechos que busca proteger con las reglas de comportamiento diferencial, los cuales se proyectan tanto para proteger a las empresas participantes en el mercado como a los usuarios del sector, a saber: estimular la competencia, evitar abuso de posición dominante y asegurar a los usuarios la prestación de servicios públicos de calidad (arts. 11 y 73 Ley 142 de 1994). Y no son de reserva de ley.

3. El estudio técnico de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, ha determinado que, dadas las condiciones particulares de los mercados pequeños, se necesitan reglas de comportamiento diferencial que permitan estimular la competencia.

4. Con el esquema regional propuesto, se promueve el ingreso de competidores, buscando que las operaciones de los mismos sean económicamente eficientes, teniendo en cuenta las particularidades que lo acompañan y garantizando, como es la obligación constitucional del Estado, el principio de universalidad, mediante una prestación del servicio en condiciones de igualdad, además de incentivar la participación de empresas solidas financiera y administrativamente, bajo condiciones de eficiencia económica en mercados que a primera vista no resulten viables.

5. Asimismo, con el esquema regional propuesto, se reduce el desequilibrio existente en la calidad, eficiencia y eficacia dentro de un mismo territorio con diferentes municipios, en la que aprovechando la cercanía existente, se logran: viabilidad y sostenibilidad en la prestación del servicio, aprovechamiento sostenible, costos eficientes, mercados grandes que apalancan los pequeños, economías de escala, optimización de los recursos de inversión y operación, optimización de los costos de comercialización y administración, acceso universal al servicio, y, por supuesto un Menor precio/tarifa.

6. Esta regulación además de contar con fundamentos constitucionales y legales, está respaldada por un claro lineamiento de política expedida por la máxima autoridad de planeación como es el Consejo Nacional de Política Económica y Social, mediante documentos CONPES 3530 de 2008 y 3874 de 2016.

2. REGIMENES DE INTERVENCIÓN

2.1. Marco normativo - Constitución Política.

El régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994 está compuesto por “las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas." Y de conformidad con el artículo 88 de la ley 142 de 1994, se entiende que existen dos escenarios en los que las comisiones de regulación intervienen el mercado a través de la fijación de tarifas, estos son la libertad vigilada y la libertad regulada.

El numeral 14.10 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, define la libertad regulada como el régimen “mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor". Por su parte, el numeral 14.11 define el régimen de libertad vigilada como aquel "mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia".

Así, cuando la Comisión establece formulas tarifarias a las que deben ceñirse los prestadores, dentro de los cuales podrá aplicar topes máximos y mínimos, establecerá además la metodología que le permita determinar la conveniencia de aplicar la modalidad de libertad regulada o de libertad vigilada.

En una interpretación armónica, la definición de libertad vigilada consagrada en el numeral 14.11 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, según la cual las empresas de servicios públicos puedan determinar libremente las tarifas, debe entenderse en referencia a la eventual posibilidad que tienen los prestadores para determinar las tarifas aplicando una formula tarifaria de precios máximos y mínimos, como precisamente lo establece la misma ley en la definición que de libertad regulada consagra el texto, al determinar que mediante dicha libertad podría el prestador determinar o modificar los precios máximos establecidos en la metodología tarifaria.

En conclusión, la regulación como mecanismo de intervención activa del Estado en la economía y en la concepción de un régimen de regulación, supondrá la no existencia de una libertad absoluta, caso en el cual la función interventora tenderá a mutar por una supervisora.

2.2. Posición de la Honorable Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en la interpretación que se tiene sobre los regímenes tarifarios mediante Sentencia C-389 de 2002⁽⁷⁾ sostuvo:

''Para resolver el cargo propuesto, conviene recordar que por virtud de los artículos 150-23 y 365 de la Carta Política es al legislador al que le corresponde determinar el régimen jurídico de los servicios públicos en general y, de conformidad con el artículo 367 ibídem, fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, así como el régimen tarifario y las entidades competentes para fijarlas correspondientes tarifas. De la anterior disposición Superior se deduce que no le compete al legislador de manera directa fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, como lo cree erróneamente el demandante, sino determinar las entidades competentes para fijarlas. Porto tanto, resulta constitucional la previsión contenida en el inciso primero del artículo 88 que se analiza.

El legislador al hacerla regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estableció unas reglas generales en el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, a saber: i) El régimen de regulación o e libertad, ii) El sistema de subsidios para las personas de menores ingresos; iii) Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia y que implican abuso de la posición dominante; y iv) Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

La primera regla citada se encuentra regulada en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 que se acusa donde se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual podrá incluirlas modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo a las reglas determinadas en la citada disposición.

El artículo 14.10 de la Ley 142 de 1994, define la libertad regulada como el régimen "mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor". Por su parte, el artículo 14.11 ejusdem define el régimen de libertad vigilada como agüe!"mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos v pequeños consumidores. con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia".

Conforme a lo establecido en el inciso primero y numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tendrán libertad para filar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulación respectiva. En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fijar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 14.11 anteriormente citado (...)

(...) Pero si en la prestación de un servicio público domiciliario predomina la posición dominante, las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo. Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada (...)

(...) Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedírseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios públicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión respectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos(...)”. (Subraya fuera de texto).

De la citada jurisprudencia puede concluirse lo siguiente:

1. El legislador no es el encargado de fijar libremente las tarifas, pero sí de determinar las entidades competentes para fijarlas.

2. Existen dos regímenes: el de regulación y el de libertad.

3. Son las empresas de servicios públicos las competentes para fijar tarifas, tal fijación la hará bajo el régimen de regulación bajo las modalidades de libertad vigilada o libertad regulada o bajo el régimen de libertad

4. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulación respectiva. En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fijar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 14.11.

Ahora, sí bien es cierto la Corte Constitucional venía manteniendo la misma posición que hoy se defiende respecto del régimen de regulación con dos modalidades y el régimen de libertad y en una de sus conclusiones acepta que los prestadores tendrán la posibilidad de fijar libremente las tarifas, ésta se dará bajo la modalidad de libertad vigilada, en concordancia con el artículo 333 y ss de la Constitución Política, mediante los cuales, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común.

En la modalidad de libertad vigilada el prestador, fija libremente tarifas, pero dentro de un régimen de regulación, es decir, ciñéndose de manera obligatoria a la formula tarifaria que estableció la comisión, es decir puede fijar su tarifa libremente pero dentro del tope de máximos y mínimos consagrados en la formula tarifaria, con la obligación adicional de informar a la comisión.

Mientras que, en el régimen de libertad, los prestadores podrán establecer de manera libre las tarifas, sin que exista la obligación de ceñirse a una formula tarifaria, siempre y cuando no exista abuso de posición dominante y se de la competencia entre proveedores.

Entiéndase por posición dominante como:

“La posición dominante, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. El Estado, en virtud del artículo 333 Superior “por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional"⁽⁸⁾. (Subraya fuera de texto).

En este contexto la libre competencia económica, establecida en el segundo inciso del artículo 333 de la Constitución Política Nacional, es un derecho que supone responsabilidades. “Pero no es un derecho absoluto, sino que encuentra límites en el bien común y debe ejercerse en armonía con las finalidades sociales del Estado. Así lo ha entendido esta Corporación:

En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones, la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado. La libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución"⁽⁹⁾.

Así pues, teniendo en cuenta que la libre competencia no excluye la intervención del Estado en la misma, puede entonces afirmarse que existen “dos dimensiones: de un lado, desde la perspectiva del derecho que tienen las empresas como tales: v. de otro, desde el punto de vista de los consumidores. usuarios y de la comunidad en general que son quienes en últimas se benefician de un régimen competitivo y eficiente pues de tal forma se garantiza la posibilidad de elegir libremente entre varios competidores lo que redunda en una mayor calidad y mejores tarifas por los servicios recibidos"⁽¹⁰⁾

Es por todo lo anterior que en relación con la prestación del servicio público de aseo, los numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, que permiten que las personas prestadoras fijen sus tarifas cuando no existan casos de posición dominante en su mercado, y cuando exista competencia entre proveedores, “resultan constitucionales solo si se interpretan que la existencia de esa libre competencia debe ser apreciada teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger entre varios proveedores del servicio"⁽¹¹⁾.

Como conclusiones de este punto, en posición de la oficina asesora jurídica:

1. Existen el régimen de regulación bajo la modalidad de libertad vigilada y libertad regulada y el régimen de libertad.

2. En la modalidad de libertad vigilada el prestador, fija libremente tarifas, pero dentro de un régimen de regulación, es decir, ciñéndose de manera obligatoria a la formula tarifaria que estableció la comisión, es decir puede fijar su tarifa libremente pero dentro del tope de máximos y mínimos consagrados en la formula tarifaria, con la obligación adicional de informar a la comisión.

En el régimen de libertad, los prestadores podrán establecer de manera libre las tarifas, sin que exista la obligación de ceñirse a una formula tarifaria, siempre y cuando no exista abuso de posición dominante y se de la competencia entre proveedores.

1. En el marco de pequeños prestadores de aseo, teniendo en cuanta las particularidades de los centros poblados rurales, para la actividad de aprovechamiento debe existir un régimen de libertad.

2. Debe aclararse en el proyecto de marco de pequeños prestadores que si cambiaren las condiciones del mercado en zonas rurales nucleadas y se interesa algún prestador u organización de recicladores en prestar la actividad de aprovechamiento se aplicaría el régimen de regulación bajo la modalidad de libertad vigilada, teniendo en cuenta las razones técnicas sobre el cobro del valor base de aprovechamiento a dichas zonas.

3. Si la anterior posición se aceptara en este proyecto regulatorio deberá modificarse el régimen tarifario por régimen regulado bajo la modalidad de libertad vigilada o regulada o régimen de libertad. Es decir, la libertad vigilada y regulada deberá tratarse como modalidades del régimen de regulación.

Atentamente,

GABRIEL JOSÉ ROMERO SUNDHEIM

Jefe Oficina Asesora Jurídica  

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se presenta el proyecto de resolución "Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones

2. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000

3. En la Sentencia C-272 de 1998 la Corte acudió a la interpretación sistemática para dilucidar el alcance del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, en relación con las facultades del Presidente de la República para delegar funciones en las Comisiones de Regulación de servicios públicos domiciliarios, y con base en ello declaró su exequibilidad.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003

5. Corte Constitucional Sentencia C-263 de 2013

6. El Gobierno Nacional busca generar un incremento de estos esquemas al proponer incentivos económicos en su desarrollo (Articulo 101 Ley 1151 de 2007- Plan Nacional de Desarrollo).

7. Sentencia C-389 de 2002, Expediente D-3765, M.P.: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

8. Sentencia C-1041 de 2007, Expediente D-6756, M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

9. Sentencia C-398 de 1995, Expediente D-865, M.P.: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

10. Sentencia C-389 de 2002, Expediente D-3765, M.P.: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ.

11. Sentencia C-389 de 2002, Expediente D-3765, M.P.: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ.