CONCEPTO 7161 DE 2013

(05 de marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Oficio No. 1000/001 25 de enero de 2013, Radicado CRA 2013-321-000392-2 del 29 de enero de 2013

Respetado doctor Garcia:

Recibimos el oficio del asunto mediante el cual, informa que ante la transferencia de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y Estación de Bombeo de Aguas Residuales (EBAR) en el Municipio de Mosquera por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, ha surgido la utilizacion de un contrato de Aporte Bajo Condición, solicitando conceptuar, cómo aplica esta figura para el caso especifico.

En primer lugar, se deben tener presente que teniendo en cuenta las funciones y facultades de esta Comisión de Regulación dispuestas principalmente en los articulos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, escapa a la órbita de sus competencias definir el contexto jurídico y económico del contrato o convenio a desarrollar para hacer la trasferencia de bienes bajo la modalidad de aportes bajo condición, correspondientes a las infraestructuras de la Pianta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y Estación de Bombeo de Aguas Residuales (EBAR).

Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el articulo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los terminos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los consejos, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por empresas de servicios públicos de caracter oficiai, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el articulo 6 de la citada ley.

En concordancia con lo enunciado, debemos señalar que de acuerdo con el artículo 1.3.4.4 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, cuando el municipio encomiende a un tercero la prestación total o parcial de los servicios a traves de transferir la propiedad o el uso y goce de los viene que destina a la prestación de los servicios publicos, en su condición de responsable de la prestación eficiente de los mismos, esta en el deber de vigilar en forma permanente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la persona prestadora de los servicios, en especial lo referente a la sujeción a las tarifas, fórmulas tarifarias e indexación o incremento de las mismas.

Por su parte, sobre la integralidad de la tarifa el articulo 1.3.4.5 de la mensionada resolucion dispone que conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Articulo 87 de la Ley 142 de 1994, en todos los contratos en los cuales el municipio o la persona prestadora encomienda a un tercero la prestación total o parcial de un servicio, de tal manera que ello implique que el tercero pueda cobrar tarifas a los usuarios, el contrato que se celebre podra incluir indicadores de calidad. En todo caso, la calidad del servicio prestado debera ser superior a la que estaría obligado a cumplir si hubiese continuado prestando los servicios en forma directa y a los que defina por vía general por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico. Así mismo establece que, en estos contratos podrán indicarse tas penalidades que, a titulo de reparación por falla en ia prestación del servicio, está obligada a reconocer la persona prestadora a sus usuarios, siempre que la falla se origine en el incumplimiento de los indicadores previstos en el contrato o en las normas que sobre el particular expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En caso de incluirse penalidades en el contrato, éstas deberán ser incorporadas en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre la persona prestadora y sus usuarios.

Es del caso mencionar, que de considerar la prestación de la actividad de operación de tratamiento de aguas residuales, por una persona prestadora diferente a la del servicio público domiciliario de alcantarillado, el articulo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el articulo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003, establece que se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

“(...)

b. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios publicos domiciliarios, o para que sustituyen en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación”. En tanto que el articulo 1.3.5.4 de la mencionada resolución, contempla' las excepcionesal deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes.

En todo caso, se deben tener presente las previsiones del numeral 87.9 del articulo 87 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 143 de la Ley 1151 de julio de 2007, e igualmente reiterado por el articulo 99 de la Ley 1450 de 2011, el cual establece:

"Articulo 99. Aportes a las empresas de servicios públicos. El numeral 87.9 dei articulo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:

“87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente articulo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.

De esta manera, el contrato de aportes bajo condición para la entrega de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 87.9 del articulo 87 de la Ley 142 de 1994, las disposiciones normativas vigentes aplicables y las condiciones que se pacten entre las partes.

Ahora bien, en relación con la modificación de costos, debe tenerse en cuenta que los componentes tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado (al igual que los parámetros para su calculo -salvo las excepciones establecidas en la normativa-) sólo podrán ser modificados una vez cumplido el procedimiento único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, establecido en el articulo 2 de la Resolución CRA N” 271 de 2003.

Sin embargo, para el caso de la inclusión de los costos de operación de tratamiento de aguas residuales, es posible acudir a la figura consagrada en el parágrafo 4 del articulo 16 de la Resolución CRA 287 de 2004, que señala lo siguiente: “

Cada vez que el prestador varie el caudal realmente tratado en una magnitud mayor o igual al 10% de la capacidad instalada o aumente como minimo su eficiencia en la remoción de la carga contaminante en cualquiera de sus componentes en un 10%, previa certificación de la autoridad ambiental com etenie odra resentara la Comisión ara su a robación e inco oracion al CMO los costos operacionales relacionados con dicho aumento, de acuerdo con lo establecido en el presente articulo.."

Asi las cosas, para realizarla modificación antes señalada, se debe remitir a esta Comision, para su aprobación e incorporacion en el CMO_al. la certificacion emitida por parte de la autoridad ambiental competente, en la gue se pueda verificar gue la persona prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado ha variado el caudal realmente tratado en un magnitud mayor o igual al 10% de la capacidad instalada, o aumenta como minimo su eficiencia de remoción de la carga contaminante en cualguiera de sus componentes en un 10%, los costos operacionales asociados al funcionamiento de los sistemas de tratamiento.

De otro lado, debe tenerse presente que el citado articulo 16, sobre los costos de operación de tratamiento de los sistemas de aguas residuales (CTR) señala:

"El costo de operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales podrá ser incorporado, por el prestador en el estudio tarifario discriminado por componentes con base en el caudal realmente tratados a la fecha del estudio de costos de la siguiente forma:

a) Costos de energia;

b) Costos de insumos quimicos;

c) Costos de servicios personales;

d) Otros costos de operacion y mantenimiento."

En este sentido, la determinación y desagregacion de los indicados costos, se debe realizar teniendo en cuenta la particularidad de costos y gastos requeridos para la operación de la planta de tratamiento de aguas residuales del Municipio de Mosquera, para lo cual es importante tener presente las siguientes consideraciones regulatorias:

- El operador deberá estimar consumos y precios eficientes de energia e insumos quimicos, para lo cual incorporará en su estudio de costos las alternativas de compra de energia de acuerdo con lo establecido en el articulo anterior, y los estudios de dosificaciones óptimas. En este mismo sentido, el prestador debera soportar, en su estudio de costos el precio de compra de los insumos quimicos a través de la suscripción de un contrato de suministro que cumpla con el procedimiento regutado de concurrencia de oferentes.

- En cuanto al costo de servicios personales, el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado deberá sustentar, en su estudio de costos, la idoneidad, el número y calidad del total de personas que conforman la planta de personal que opera la PTAR, asi como la remuneración de la misma (similar a la de empresas del sector real de complejidad semejante para la operación de la PTAR)

- Soportar los costos de operacion y mantenimiento de tal manera que sean eficientes de acuerdo con las caracteristicas propias del sistema de tratamiento de aguas residuales.

- Los costos de operacion y mantenimiento de la PTAR se distribuyen, de acuerdo con la fórmula del artículo 13 de la Resolucion CRA 287 de 2004, teniendo en cuenta como parámetros, la totalidad del agua vertida por todos los suscriptores del servicio facturada por el prestador, es decir asociada al consumo de acueducto y fuentes alternas en el año de cálculo, asi como el indice de agua no contabilizada IANC.

En relación con "la figura a aplicar para recuperar los costos incunidos por Hydros Mosquera en C.A. y/o la Alcaldia Municipal de Mosquera, en el intervalo entre octubre de 2012 y la fecha de aplicación de las tantas", le informamos que la posibilidad de recuperar los nuevos costos de operacion y mantenimiento de las PTAR, aprobados por las resoluciones que para el efecto expida esta Comisión de Regulación, entran en vigencia al momento de su expedición; careciendo de competencias para emitir conceptos o apreciaciones indicativas en materia presupuestal de los municipios.

Finalmente en cuanto a la consulta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relacion a "cuáles serian los argumentos sobre los cuales se definiria un acuerdo de mejoramiento con esa Superintendencia, sin tener claridad en estos momentos de cuáles son las acciones que se deben seguir y que actualmente no se están cumpliendo con los porcentajes de remoción definidos por la ley...”, estaremos atentos a los resultados de la gestión que realice la alcaldía municipal ante dicha entidad.

En caso de requerir información adicional, le sugerimos comunicarse con la Subdireccion Tecnica de la CRA, al telefono en Bogota (1) 487 38 20 o a la linea gratuita nacional: O1 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

La presente comunicación se expide en los términos del articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial Saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Director Ejecutivo