CONCEPTO 7611 DE 2015

(febrero 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2015-321-000500-2 del 30 de enero de 2015.

Respetada Doctora:

Acuso recibo de su comunicación mediante la cual solicita concepto sobre la aplicación de tasas de interés en los cobros no autorizados, particularmente si se les aplica el interés simple o el compuesto, con el fin de ajustarse a los términos establecidos en el artículo tercero de la Resolución CRA 294 de 2004⁽¹⁾ y no incurrir en anatocismo.

Su pregunta concreta es la siguiente:

“Con fundamento en ¡o expuesto y en cuanto a cómo se debe hacer la devolución de las tarifas indebidamente cobradas a los usuarios, es claro que debe ser una parte en capital correspondiente al monto del cobro indebido acumulable en cada uno de los periodos del ciclo en que fue afectado el suscriptor o usuario y otra parte en intereses, respondiendo al interés bancario corriente, para reconocer la remuneración de este capital en cada uno de los períodos del ciclo de afectación hasta la entrega efectiva al usuario o suscriptor, pero sin incurrir en la aplicación del interés compuesto acumulativo, que no es otra cosa que incurrir en anatocismo por no encontrarse dentro de los presupuestos establecidos en la norma, ni en la referida sentencia.”

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso señalar que el presente concepto se emite dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽²⁾. Por tanto constituye una opinión o punto de vista de carácter general.

Respecto de su consulta, debemos aclararle que los intereses que pueden cobrar los prestadores de servicios públicos domiciliarios con ocasión del incumplimiento del pago del servicio por parte del usuario, regulados en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, son de origen y naturaleza a distinta a los intereses que deben aplicarse a los cobros no autorizados previstos en ¡a Resolución CRA 294 de 2004, tal como se explica a continuación:

1. Cobro de intereses moratorios por no pago del servicio.

El artículo 96 de la Ley 142 de 1994, faculta a los prestadores de servicios públicos para que en caso de mora de los usuarios en el pago apliquen intereses de mora sobre los saldos insolutos. El Legislador previó, en principio, que estos intereses podían ser capitalizados.

No obstante, dicha posibilidad legal fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional⁽³⁾ la cual declaró la exequibilidad del cobro de intereses, pero la inexequibilidad de la capitalización de los mismos, bajo los siguientes argumentos:

- Una de las características de la relación contractual que surge entre el prestador y el usuario es la de ser de carácter oneroso. Esto implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa una suma de dinero por el servicio consumido, razón por la cual es legítimo que ante el incumplimiento de la obligación de pagar se genere para el usuario la imposición de la sanción prevista en el artículo citado, consistente en el pago de un interés de mora.

- Respecto del alcance de la sanción, señaló la Corte que esta debe ser lo menos gravosa po sible, "... por lo que no se debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Có digo de Comercio sino la del Código Civil, favoreciendo a los usuarios al permitirles que solu cionen más prontamente dicha obligación y a las empresas prestadoras que se beneficien con la eventual reducción de su cartera morosa”.

- En cuanto a la capitalización de los intereses, la Corte señaló que “...la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura co rrespondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios cau sarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo...’’, por lo que declaró la exequibilidad bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil.

La capitalización de intereses en los servicios públicos domiciliarios es inconstitucional ya que afecta el derecho fundamental a la vivienda digna⁽⁴⁾ consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política, puesto que tratándose del pago de facturas por servicios públicos, domiciliarios el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencial mente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna.

2. Cobro de intereses ante cobros no autorizados.

Esta Comisión de Regulación, en.pro de la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación en los servicios, públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, previó tanto en la Resolución CRA 294 de 2004⁽⁵⁾ como en la CRA 659 de 2013⁽⁶⁾, la devolución del cobro no autorizado y el consecuente pago de intereses.

Por tanto, para aplicar, una u otra resolución, debemos tener en cuenta si el cobro no autorizado se efectúo en vigencia deja Resolución CRA 294 de 2004 o con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, fecha en la cual entró en vigencia la Resolución CRA 659 de 2013.

Para los cobros ocurridos en vigencia de la Resolución CRA 294 de 2004, conforme al artículo 3 de dicha normativa, la persona prestadora deberá reconocer al suscriptor o usuario un interés remuneratorio por el monto pagado del cobro no autorizado, desde la fecha del pago de este último, hasta el momento en que, de acuerdo con el artículo 2 de la Resolución en cita, se efectúe el abono a la factura o el pago. “El interés, será el promedio de las tasas activas del mercado, vigente al momento de la liquidación, debidamente certificadas por la autoridad competente". En el caso de abonos parciales, los intereses corrientes se reconocerán sobre los saldos pendientes.

El artículo 3 de la Resolución CRA 294 de 2004 fue objeto de modificación por la Resolución CRA 294 de 2013<sic, es de 2004> en cuanto a la tasa de interés, indicando que para efectos del cálculo del monto a devolver, la persona prestadora deberá reconocer sobre el capital adeudado, independientemente de si se trata de suscriptores residenciales o no residenciales, “... un interés corriente calculado desde la fecha en que el suscriptor y/o usuario efectúo el pago del cobro no autorizado, hasta el momento en que de acuerdo con el artículo anterior, el prestador efectúe el abono a la factura o el pago".

Agrega la disposición que “... Los intereses corrientes se causaran a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado que se encuentren vigentes para el respectivo mes en que se reconocen los intereses. El promedio de las tasas activas, del mercado corresponde al interés bancario corriente efectivo anual, para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces.

Sobre el saldo en mora, la persona prestadora pagará el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde el momento en que incumpla con el plazo de la devolución fijado por la entidad de vigilancia y control o el que resulte de aplicar lo previsto en el literal a) del numeral 2.1 del artículo 2o de la Resolución CRA 659 DE 2013".

Se observa que en contrataste con el cobro de intereses proveniente del incumplimiento en el pago por parte del usuario, cuyo origen es la onerosidad del contrato de condiciones uniformes y al cual hemos hecho referencia en el punto 1 del presente concepto, en el caso de las Resoluciones CRA 294 de 2004 y CRA 659 de 2013 motivadas, entre otras razones en que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, las causas son: (i) servicios no prestados, (ii) tarifas que no corresponden a la regulación y (iii) cobros de conceptos no previstos ni en la ley ni en los contratos de servicios públicos.

Ninguna de las dos resoluciones hace mención a la aplicación del “interés compuesto acumulativo", citado en su consulta. En efecto, la Resolución CRA 294 de 2004 hace referencia a “interés remuneratorio”, el cual será el promedio de las tasas activas del mercado vigente al momento de la liquidación, debidamente certificada por la autoridad competente; mientras que la Resolución CRA 659 de 2013, trata de un “interés corriente", el cual se causará a una tasa mensual igual al promedio de las activas del mercado correspondiente al interés bancario corriente efectivo anual para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces.

Sobre el particular, la Superintendencia Financiera de Colombia⁽⁷⁾ ha señalado:

“(...) Por otro lado, en lo concerniente a los negocios de carácter mercantil, se tiene que el artículo 884 del Código de Comercio señala los criterios a seguir para el cobro de intereses remuneratorios o moratorios en caso de que aquellos no hayan sido pactados por los contratantes y a su vez establece un límite para su percepción, así:

Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria (…)”.

Finalmente, sobre el cobro de intereses sobre intereses, denominado “anatocismo”, tomamos la posición de la Superintendencia Financiera de Colombia⁽⁸⁾, así:

“En primer lugar, respecto de su inquietud relacionada con el cobro de intereses sobre intereses, comúnmente denominado "anatocismo”, se precisa indicar que en nuestro derecho privado, tanto la legislación civil como la comercial consagran reglas relativas a su prohibición, con ciertas salvedades respecto de ésta última. Veamos:

El artículo 1617 del Código Civil (Ley 57 de 1887) dispone: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: (...) 3. Los intereses atrasados no producen interés". De manera concordante, el artículo 2235 del mismo código ordena “Se prohíbe estipular intereses de intereses”.

A su turno, el Código de Comercio en su artículo 886 prescribe que los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos.

En el año 1989 el Gobierno Nacional expide el Decreto 1454 con el objeto de definir el alcance y aplicación de las normas antes nombradas y resalta que:

... no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de los cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición contemplada en la regla 4o del articulo 1617 y en el artículo 2235 del Código Civil; tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo en el pago de las cuotas dé intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio.

El Decreto 1454 en mención fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. En sentencia marzo 27 de 1992, dicha Corporación denegó las pretensiones de una acción de nulidad instaurada en 'contra del mismo y aclaró que conforme a las normas civiles y comerciales que regulan el anatocismo, debe entenderse por tal, el cobro de intereses sobre intereses exigibles y no pagados oportunamente, y no los sistemas de pago libremente acordados entre las partes en un negocio jurídico en que se contemple la capitalización de intereses, teniendo para ello en cuenta la cuantía, plazo y periodicidad en que deban cancelarse dichos rendimientos.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 45 de 1990 se dio reconocimiento a los sistemas de interés compuesto o de capitalización de intereses y se previó la posibilidad para que en operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito utilicen “...sistemas de pago que contemplen capitalización de intereses...".

Del propio modo, en examen de constitucionalidad de la prenombrada ley, la Corte Constitucional reconoció la legitimidad de la capitalización de intereses en los sistemas de crédito a mediano y largo plazo utilizados en el mercado financiero y sostuvo que en sí misma “no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de créditos de esta especie" (sentencias C-747 y C-383 de 1999). No obstante, ese alto tribunal rechaza su aplicación para los créditos de vivienda, posición acogida por el Legislador en el artículo 17 de la Ley 546 de 1999, Ley Marco de Vivienda.

Es de anotar que aun cuando en nuestra legislación no se consagra de manera puntual la noción de "capitalización de intereses", en la misma se realizan referencias tales como "cuotas periódicas" (Ley 45 de 1990, artículo 69), ‘sistemas de pago" (Decreto 1454 de 1989, artículo 1), “programas de amortización" (121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), de cuyos textos y expresiones es definida por la doctrina cómo "...la estipulación de sistemas de pago en los cuales se difiere total o parcialmente la amortización de los intereses remuneratorios, de manera tal, que durante determinado tramo del crédito las cuotas pagadas por el deudor ascienden a sumas inferiores a las que resultarían de la aplicación de una fórmula de interés simple en forma periódica sobre el capital de la obligación”⁽⁹⁾.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura.

2. Conforme al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de enero de 2015, Radicación Interna No. 2243. Número Único 11001-03-06-000-2015-00002-00. M.P. Alvaro Namén Vargas: "... desde el 1o de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presenta la reviviscencia de las mencionadas disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984).

3. Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2002. M.P, Clara Inés Vargas Hernández: Se encuentra por esta Corporación que la "capi talización de intereses" en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, la Constitución establece el “derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva. (...)"

5. "Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.

6. “Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”

7. Superintendencia Financiera de Colombia, Tema: INTERESES, USURA, MUTUO, INTERÉS REMUNERATORIO Y MORATORIO. Concepto 2009064056-001 del 30 de septiembre de 2009.

8. Superintendencia Financiera de Colombia, Tema: INTERESES, ANATOCISMO, CAPITALIZACIÓN, NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA. Concepto 2011065387-001 del 13 de octubre de 2011.

9. MARTINEZ NEIRA, Néstor. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano, Legis Editores S. A. Segunda Edición. Bogotá 2004. Página 505.