CONCEPTO 7713 DE 2006

(septiembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

MEMORANDO

ASUNTO: Concepto Acuerdo No. 023 de 2001

Respetados Expertos Comisionados:

En atención a las diversas posiciones surgidas con ocasión de la aplicación del Acuerdo No. 023 de 2001 (artículo 8) expedido por el Concejo Municipal dé la ciudad de Medellín, y en respuesta a la solicitud efectuada por el Comité de Expertos conforme a la cual se consulta sobre la adecuación de dicho acuerdo al ordenamiento jurídico: superior, a continuación me permito desarrollar el análisis efectuado por esta Oficina sobre el particular.

1. Antecedentes

- Mediante oficio fechado el 9 de junio de 2005, con radicación CRA No. 2878-2 del 10 de junio del mismo año, el representante legal de Tierra Blanca S.A. ESP, Dr. Nicolás Hernando Ossa Moreno, solicitó, en ejercicio del Derecho de Petición, información respecto a la existencia de áreas de servicio exclusivo en ja ciudad de Medellín y de las regias relativas a la libre competencia, de donde se pudiera concluir la posibilidad de que en un mismo municipio presten el servicio de aseo dos o mas empresas.

En respuesta a dicha solicitud, mediante oficio 3047-1 de 24 de junio de 2005, se informó al solicitante que revisados los archivos de la Comisión se encontró que no existían antecedentes administrativos que evidenciaran la existencia de trámite alguno relativo a solicitudes de verificación de motivos para el establecimiento de áreas de servicio exclusivo en el municipio de Medellín, razón por la cual, al estar estructurado el mercado sobre la base de la libre competencia y no existir dichas áreas, el servicio podía ser prestado libremente.

- Mediante oficio de fecha 28 de julio de 2005, con radicación CRA No. 3607-2 del 29 de julio del mismo año, el representante legal de la empresa Tierra Blanca S.A. ESP, solicitó ampliación al concepto emitido el día 24 de junio de 2005, teniendo en cuenta que, en respuesta a una solicitud de facturación conjunta efectuada a las Empresas Públicas de Medellín -EPM-, se les exigió un concepto de la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico, dado que el Acuerdo Municipal No. 023 de 2001 del Concejo de Medellín restringe la entrada de nuevos operadores del servicio en la ciudad.

- En respuesta al oficio 3607-2, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en comunicación CRA 5011-1 del 7 de septiembre de 2005, amplió el concepto emitido el 24 de junio de 2005, en el sentido de reiterar que para el Municipio de Medellín no ha existido solicitud de verificación de motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo y por lo tanto, en dicha jurisdicción rige el principio de libertad de entrada de un prestador al mercado y el derecho del usuario a elegir libremente el prestador del servicio.

- Posteriormente, a solicitud de la Empresa Tierra Blanca S.A. E.S.P, se inició el proceso de mediación entre dicha empresa y EPM con el propósito de establecer un acuerdo de facturación conjunta; dentro de dicho proceso el Alcalde do Medellín, mediante oficio de fecha 17 de agosto de 2006, con radicación CRA No. 4071-2 del 25 de agosto del mismo año, solicitó hacerse parte del proceso, considerando que el Municipio tiene autonomía para establecer la forma de prestar los servicios públicos domiciliarios en su jurisdicción y que para el caso en particular no se había suscrito contrato ni se había dado autorización a Tierra Blanca S.A. ESP para prestar el servicio de aseo, dado que el Acuerdo 23 de 2001 señala que en tanto el Alcalde decida que la prestación del servicio se efectuará mediante áreas de servicio exclusivo, el servicio seguirá a cargo de Empresas Varias de Medellín.

- Mediante oficio con radicación CRA No. 1096 del 22 de febrero de 2006, el Gerente de Empresas varias de Medellín E.S.P., elevó consulta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sobre los procedimientos para la desvinculación de usuarios del servicio de aseo, y dentro de los argumentos que plantea como base para su consulta señala que el Alcalde tiene plena autonomía para regular la prestación de los servicios públicos en la jurisdicción de su municipio estableciendo determinados requisitos para la entrada de nuevos prestadores e incluso con la facultad de restringir dicho derecho; al respecto se dio respuesta mediante oficio CRA 1219-1 del 24 de marzo de 2006, en donde se expresó, entre otros aspectos que los alcaldes municipales pueden establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios previa verificación de motivos que debe hacer la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

En atención a las diversas posiciones surgidas con ocasión de la aplicación del Acuerdo No. 023 de 2001 (artículo 8) expedido por el Concejo Municipal de la ciudad de Medellín, el Comité de Expertos ha solicitado a esta Oficina efectuar el análisis del Acuerdo en mención en concordancia con el ordenamiento jurídico superior.

En respuesta a dicha solicitud, a continuación me permito desarrollar el análisis efectuado por esta Oficina sobre el particular, en concordancia con el ordenamiento constitucional y legal que regula los principales aspectos desarrollados en el mismo.

1. Consideraciones sobre el Acuerdo No. 023 de 2001, expedido por el Consejo Municipal de Medellín.

1.1. Acuerdo Municipal

El Acuerdo No. 023 de 2001 expedido por el Concejo de Medellín, regula de manera general la prestación de los servicios públicos domiciliarios en la ciudad de Medellín y en lo que tiene que ver con la prestación del servicio público domiciliario de aseo a inmuebles residenciales se encontró que el artículo 8 de! citado acuerdo dispone que:

“Artículo 8o. Prestación del servicio público domiciliario de aseo a usuarios residenciales y pequeños productores, limpieza de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, el Alcalde, deberá asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrá asignar áreas de servicios exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia, de conformidad con la metodología que para esta contratación defina el Gobierno Nacional. (Ley 632 art. 9o inciso 2^o y párrafo)

Mientras el Alcalde adopta la determinación de que trata el presente artículo, el servicio seguirá a cargo de las Empresas Varias de Medellín, E.S.P. ”

Con el propósito de efectuar el análisis de la norma en mención en primera instancia cabría señalar que el inciso primer de la misma, reproduce o refleja, los mandatos contenidos en normas superiores, ya sea los artículos 333, 334, 336 de la Constitución Política, los artículos 25, 26 y 40 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001, entre otras normas.

Ahora bien, no obstante lo anterior, cabe resaltar que el contenido del inciso segundo de dicha norma, particulariza una serie de circunstancias que deberán ser objeto de análisis en forma sistemática al interior del Acuerdo No. 023 de 2001 y en especial en concordancia con los ordenamientos superiores que rigen la materia, como quiera que dicho inciso, podría ser considerado como el otorgamiento de un exclusividad a favor de una empresa para la prestación del servicio, sin cumplimiento de las premisas establecidas, incluso en el mismo artículo del cual forma parte.

Sobre el particular, debe tenerse presente que en un Estado social de derecho organizado como Estado unitario, las facultades “sin limitación alguna”, contrarían y desvirtúan los principios fundamentales del modelo de organización política que adoptó el constituyente de

1991, en el cual, el equilibrio en el ejercicio del poder se logra a través del control que ejercen unos respecto de otros, y de la colaboración que éstos se brinden mutuamente, para impedir el desbordamiento en el cumplimiento de las funciones asignadas a cada uno de ellos, la concentración de las mismas, y, principalmente, las consecuencias indeseables del manejo aislado, errático y desarticulado de asuntos que simultáneamente son de incumbencia nacional y local.

Así, pues, el principio de descentralización que la Constitución Política instituye como pilar fundamental del Estado social de derecho, se traduce en que la autonomía que se reconoce a favor de las entidades territoriales para la gestión de sus particulares intereses, debe sujetarse a los límites impuestos por el constituyente en la Carta Política, y a las disposiciones legales, tal como lo establece el citado artículo 287 de la Constitución Política.

En tal sentido, es necesario definir los limites constitucionales y legales que regulan el ejercicio de la potestad a cargo del Concejo Municipal y en particular la competencia para definir que mientras se adopte,”… la determinación de que trata el presente artículo...” es decir, se asignen áreas de servicios exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa realización de licitación pública, "... el servicio seguirá a cargo de las Empresas Varias de Medellín, E.S.P".

1. Consideraciones generales sobre algunos derechos constitucionales relevantes

1.1. Libre competencia e iniciativa privada

El articulo 333 de la Constitución Política, consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; prohíbe que para su ejercicio se exijan permisos previos y requisitos sin autorización de la ley; concibe la libre competencia como un derecho que supone responsabilidades; afirma la función social que tiene la empresa; le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, sujeta el ejercicio de ese derecho a los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

La libre competencia económica es un derecho individual y también colectivo, que tiene por objeto el logro de un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

El ejercicio de tal derecho impone la actuación del Estado, quien no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 12 de mayo de 1999, en la que para definir el concepto de libertad económica señaló:

"... debe ser entendido como la facultad que tienen tas personas de realizar actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad, están sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general (C.P., art. 1o), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (C.P., arts. 333,

334 y 335), y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los diferentes derechos.

Por ende, si bien la libertad de empresa, la libre competencia y la libre iniciativa privada encuentran amparo constitucional, la Carta no se circunscribe a asegurarlas de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad, mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa” (Cfr. C. Const.,

Sent. C-333 de mayo 12/99, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Y en Sentencia C-815 de 2 de agosto de 2001 puntualizó:

Ta protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”.

De igual manera la Corte, en Sentencia C-616 de 13 de junio de 2001, señaló que el Estado, para preservar los valores superiores puede regular cualquier actividad libre “introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia”.

Bajo estas consideraciones generales puede concebirse a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (art. 88 de la Constitución Política), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no solo debe actuar como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

Por lo tanto, no es viable que los diferentes órganos de la administración establezcan restricciones indebidas o injustificadas a libre empresa o competencia.

Fiel reflejo de lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 26 de la ley 142 de 1994, al disponer que las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia (subrayado fuera de texto).

1.1. Derecho a igualdad

El derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es el derecho que tienen todas las personas para gozar del mismo trato y protección, de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna.

La igualdad, exige un tratamiento igual para los casos iguales y un tratamiento diferente respecto de los casos que presentan características desiguales. Esto último, teniendo en consideración las circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis; ello puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razón suficiente que lo justifique, es decir, que haya una razón clara, objetiva y lógica que permita considerar la diferencia como valida.

El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que “exceptúen” a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

En consecuencia, las decisiones tanto de los diferentes entes territoriales, como de la Nación y sus entidades descentralizadas en la medida en que establezcan tratos desiguales o diferenciales, deben estar plenamente justificadas, en concordancia con los derechos y valores constitucionales que puedan resultar afectados.

Ahora bien, tal y como se expondrá a continuación, la única restricción al derecho a la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios está dada por la posibilidad de otorgar áreas de servicio exclusivo, teniendo en cuenta el procedimiento previsto para tal efecto, tal y como se expondrá a continuación.

1. Consideraciones de tipo legal.

La Ley 142 de 1994 desarrolló de forma concreta el derecho a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada en materia de servicios públicos domiciliarios.

Es así que en virtud de dicho derecho todas las personas pueden organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

En concordancia con lo anterior, constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata la Ley 142 de 1994, especialmente, entre otras materias, al estímulo de la inversión de los particulares en los servicios públicos y respecto del principio de neutralidad, en asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Por todo lo anterior, las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades.”

Estas normas, interpretadas de manera sistemática con las demás disposiciones de la Ley 1994, enfatizan la intención del legislador en materia de servicios públicos domiciliarios de garantizar la libre empresa y la competencia en la prestación de los servicios públicos que así lo permitan.

Ahora bien, como todo derecho admite excepciones en su aplicación o dicho de otra forma, no existen derechos absolutos, se observa que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 9 de la Ley 632 de 2000, establecen la posibilidad de restringir la competencia mediante el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, mediante contratos de concesión, con el propósito de aumentar o mantener la cobertura del respectivo servicio, previa la verificación de motivos que debe hacer la respectiva Comisión de Regulación.

Es importante notar que la figura de las áreas de servicio exclusivo no corresponde a la regla general en la prestación de los servicios públicos, por el contrario, la regla general, tal y como se desprende de una interpretación sistemática de la Constitución Nacional y de la Ley 142 de 1994, es la libre competencia económica en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Por otra parte, también es preciso mencionar que la Ley no prevé la posibilidad de que existan áreas de servicio exclusivo de hecho o como un derecho adquirido; esto es, la existencia de una empresa que tradicionalmente ha prestado un servicio público domiciliario de forma monopolista durante un largo periodo de tiempo no confiere derechos adquiridos sobre el mercado al cual le presta el servicio y no puede aducirse como motivo para evitar la entrada de competidores al mercado.

Igualmente vale la pena mencionar que la Ley 142 de 1994 estableció de manera clara que las autoridades municipales no podrán negar a las empresas los permisos municipales relativos a la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas, para favorecer monopolios o limitar la competencia.

1. Consideraciones generales sobre las competencias de las comisiones de regulación

Las comisiones regulación tienen, entre otras, la función de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

La función de regulación de las actividades económicas por parte de las autoridades del Estado es una modalidad de la potestad de intervención del mismo en ellas, cuyo propósito general es lograr la efectividad de los fines sociales de aquel y corregir los defectos o imperfecciones del mercado. Sobre este tema la Corte Constitucional ha expresado:

“Los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar los fines que justifican su existencia en un mercado inscrito dentro de un Estado social y democrático de derecho. Estos fines se pueden agrupar en dos clases, a pesar de su variedad y especificidad. La primera clase comprende los fines sociales que el mercado por si mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos. La segunda clase abarca los fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos".

Acerca de las formas de regulación económica, la misma sentencia indicó:

“Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio-económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente: la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin.

(…)

A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)” (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, las comisiones de regulación dentro del ámbito de sus competencias de promoción de la competencia, deben propender por alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genere beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

Por lo tanto, el Estado y en particular las comisiones de regulación, bajo una concepción social del mercado, no sólo deben actuar como garante de los derechos económicos individuales, sino también como correctoras de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Dicho actuar, como se ha anotado anteriormente puede consistir en “presentar denuncias o iniciar acciones judiciales”, cuando se presente en forma real e injustificada distorsiones en el sistema económico competitivo.

1. Conclusiones

Acorde con el principio de libertad de entrada y el derecho del usuario a elegir el prestador del servicio contenido en la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para operar deberán cumplir con las concesiones, licencias y permisos de los que tratan los Artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Una de las excepciones a la libertad señalada la constituye la existencia de un Área de Servicio Exclusivo, la cual se otorga por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo a personas de menores ingresos. En este caso, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán, mediante licitación pública establecerla y previo el cumplimiento de los requisitos legales y regulatorios establecidos para el efecto.

En efecto, existe la posibilidad de establecer, mediante licitación pública, áreas de servicio exclusivas en las que puede acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios, en la misma área, durante un tiempo determinado. La adjudicación de la prestación de tales servicios debe realizarse a través de contratos de concesión, previo agotamiento de un proceso licitatorio público en el que se garantice la competencia y la transparencia, e igualmente previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación.

Como se observa, el establecimiento de un área de servicio exclusivo, constituye un procedimiento reglado que no puede obviado por las entidades territoriales. Así las cosas, en ausencia de un área de servicio exclusivo en la ciudad de Medellín, es posible la presencia de varios prestadores de los servicios de aseo, acorde con el principio ya enunciado de libertad de entrada y el derecho del usuario a elegir el prestador del servicio que le brinde las mejores condiciones en cuanto a precio y calidad del servicio, derecho de autentica estirpe constitucional. ;

Dentro del anterior contexto, debe reiterarse que el Municipio de Medellín, no ha adelantado ningún proceso de verificación de motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio de aseo, ni a la fecha se encuentra en curso solicitud alguna al respecto, por tanto, en el Municipio hay libertad de competencia y en consecuencia, la prestación de los citados servicios en determinadas zonas depende de la disponibilidad de los prestadores. Por tales razones, cualquier prestador, sin necesidad de autorización puede entrar a prestar el servicio.

Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente comunicación, de conformidad con los antecedentes reseñados, la previsión contenida en el inciso segundo del artículo 8 del Acuerdo 023 de 2001, en cuanto establece que “Mientras el Alcalde adopta la determinación de que trata el presente articulo, el servicio seguirá a cargo de las Empresas Varias de Medellín, E.S.P.", induce a presumir la existencia de un área de servicio exclusivo en favor de la mencionada empresa, por tanto, dicha disposición a la luz de los mandatos constitucionales y legales expuestos antes expuestos, en nuestro criterio podría ser considerada como violatoria de los mismos.

Habido lo anterior, debe resaltarse que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Dicha solicitud, no sólo procede cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También procede cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de ciudadanos.

En tal sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en desarrollo de su función de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos y de conformidad con lo establecido en la Resolución 575 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se encuentra habilitada, si lo estima pertinente para demandar la nulidad del inciso final del Artículo 8 del Acuerdo Municipal No. 023 del Concejo de Medellín, habidas las consideraciones tipo constitucional y legal expuesta en la presente comunicación,

Cordialmente,

DIEGO MAURICIO ÁVILA ARELLANO

Jefe Oficina Jurídica